论促进型经济法的功能与结构

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1、论“促进型”经济法的功能与结构一、“促进型”经济法的界定随着法律的不断发展，一些以鼓励或促进为目的，或具有促进功能的法律规范逐渐增多，从调整目的、调整手段或法的功能、结构等角度看，我们可以把这类法律规范的体系称为“促进型法”。与“促进型法”相对应，在法律体系中，还存在另一个以消极的限制或禁止为目的的法律类型，可称为“限禁型法”。“促进”与“限禁”是相互对应的范畴，从广义上看，通过限制或禁止性措施所进行的反向推动，也可看作是一种消极的、间接的促进。在这个意义上，“促进型法”与“限禁型法”在各个法律部门中都是存在的

2、，任何法律的目的或功能实际上都是促进与限禁的相互结合。在此基础上，也可以将经济法的规范体系分为“促进型”法与“限禁型”法两类。简而言之，“促进型”经济法即以促进或鼓励为目的，并采取相对温和的运作方式的经济法规范的总称。虽然广义的“促进型法”在各部门法中都可能存在，但在经济法中，“促进型法”具有尤其重要的地位。一方面，经济法的发展趋势之一就是调制模式日趋多元化，在否定的限制、禁止之外，积极的倡导性或促进性措施已越发受到重视，这突出体现在诸如财政优惠、税收优惠、金融优惠等促进手段的大量运用上；另一方面，“限禁型’经

3、济法的执法方式单一，缺少必要的灵活性，这使其在面对日趋复杂的现实问题时，不仅可能陷入执法中的被谟视、被拒斥等困境，也容易加剧执法机关与相对人之间的紧张关系，从而影响法律功能的实现。就国家的经济管理而言，“限禁”与“促进”都是必要的手段，“限禁型法”与“促进型法”需要在不同的场合、阶段或领域各自发挥重要的作用。我国传统经济法的“限禁”色彩较为浓厚，“促进‘功能却未有张扬。笔者认为，在经济法的未来发展中，既要保留必要的“限禁型”规范，也应重视“促进型”经济法功能的发挥，二者应当相互配合、共同作用。尤其在特定领域或对

4、特定问题解决上，“促进型”经济法可能比传统的“限禁型”经济法更具优势。在经济法立法或经济法运行中，“促进型”经济法的地位都应得到提升。二、“促进型”经济法的功能定位“促进型”经济法之所以能够实现促进职能，主要在于其将“促进”的理念与精神贯彻到了各项制度设计之中。其中，功能定位上的诱致性、保守性，是保障“促进型”经济法功能实现的最重要基础。法的功能定位一定程度上决定了法的规范类型，也决定了法功能的实现方式。如果法的功能被定位于激进的、骤速的、改造性的[1]，那么法的规范类型自然多倾向于“限禁型”的，法的执行方式也

5、会是强制性的、惩罚性的。这种定位显然与“促进型”经济法的理念不符。“促进型”经济法的目的在于促进经济与社会的稳定发展，这一目的的实现显然无法单靠“限禁”来完成，也不能依赖于一次性的、“一竿子到底”式的法律执行方式，而只能通过一个自发性的、持续性的过程来达致。如果说这也是一种制度变迁的话，那么它主要只能是诱致性的。也就是说，“促进型”经济法在实现促进职能时，只能通过提供一些原有制度安排下无法得到的获利机会来诱导性地改变人们的行为。从经济法的发展历程看，如果说早期经济法还偏重“限禁”因素、以“管理”为主的话，那么经

6、过规制与调控方式的不断分化、协调与整合，现代经济法的功能定位己明显呈现出由激进转向温和的趋势。事实上，在经济发展的不同时期，经济法之所以都能发挥重要作用，与其功能定位上的适度变迁是密不可分的。经济法的基本目标是维护市场秩序、增进经济效益。要实现这种目标，一般有两种方式：一是严厉惩罚违法者，从而威慑违法行为；二是积极引导相关主体，从而杜绝违法行为。正反两种方式，在经济法中都会存在，但在经济法发展的不同阶段，两种方式的作用程度是有所区别的。一般认为，经济法的产生标志是反垄断法。反垄断法产生于经济由自由竞争向垄断的过

7、渡时期，当时，垄断己成为市场的主要公害，市场主体之间的经济力量对比严重失衡，因此，反垄断产生之初，就需要面对实力雄厚的大企业，强力手段自然非常重要，表现在法律规则上，垄断被视为具有当然的“应罚性”而受到重罚，“本身违法”原则被广泛使用。事实上，经济法产生的直接动因，就在于解决市场以及传统法无法解决的双市场失灵等问题，功能的特殊性决定了经济法当时只能采用较为激进的、否定性的调整方式。但是，随着经济法地位的确立，政府对市场经济的介入逐渐常规化，企业也开始适应了国家公权力对市场行为的适度校正，这时如果还强调功能的特殊

8、性，还采取单一的禁止或限制方式，就会带来严重的效率损失。[2]为了实现公平与效率之间的协调，也为了从源头上预防违法行为的发生，各国经济法在现代的发展中，都已不再奉严刑峻法为圭臬。[3]再从理论上看，要实现法的功能，必须最大程度地减少违法行为。减少违法行为的最直接手段是威慑，但在经济法等现代社会的制定法中，威慑作用的形成并不赖于严厉的处罚体系，相反，惩罚的严厉性将会大大增加违法行为的隐蔽