浅析“直接适用的法”在我国的适用———兼评《〈涉外民事关系法律适用法〉解释(一)》第10条

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1、浅析“直接适用的法”在我国的适用———兼评《〈涉外民事关系法律适用法〉解释(一)》第10条一、我国关于直接适用的法之实践：现状与问题　　(一)关于直接适用的法之司法实践从我国已有的司法实践来看，各级法院为适用强制性法律往往借由不同的法律依据，其中以公共政策保留和法律规避无效为由居多。就适用法律的范围而言，在相关案件中，尽管法院未适用外法域法律的处理是正确的，但理由却有值得商榷之处，具体如下：　　1.违反强制性法律规定。在大量涉外担保和涉外借贷类合同案件的审理中，我国法院已经意识到我国的强制性法律应予

2、优先适用的问题，但在具体适用时却有不同的做法，主要表现为以下两种情形：　　(1)以公共秩序保留为由适用我国的强制性法律规定。例如，在中国银行(香港)有限公司诉中国广澳开发集团公司、刘天茂保证合同纠纷案(以下简称保证合同纠纷案)中，广东省汕头市中级人民法院认为：本案所涉保证担保是外汇的担保，担保人分别是我国的公民和企业。对于外汇担保问题，因事关国家的经济安全，我国实行严格外汇管制。虽然本案所涉担保合同约定适用的是香港法律，但根据《中华人民共和国民法通则》第150条有关公共秩序保留的规定，本案纠纷应适用

3、我国的法律。　　笔者认为，法院的上述判决说理是值得商榷的。就直接适用的法的适用范围而言，我国有关外汇担保之事项无疑属于直接适用的法适用之范畴。一般来讲，当事人在违背上述强制性规范的同时，也涉嫌违背了我国的公共秩序，毕竟违背上述强制性规范会与我国的重大利益相抵触。但是，问题的关键在于公共秩序保留制度作为国际私法的一项基本制度，其发挥的是安全阀之作用，只有在没有其他制度可以援用以排除外法域法律适用的情形下，公共秩序保留制度才能发挥其排除外法域法律适用之功能，达到维护法院地之重大利益、道德准则及法律基本原

4、则之目的。在有关外汇管理的法律已被公认为属于直接适用的法的范畴之情形下，直接适用的法制度无疑应当首先被法院所援用。因此，在保证合同纠纷案中，法院径自以公共秩序保留制度来排除案件当事人所选择的准据法无论是在法理上还是在逻辑上都是存在疑问的。　　(2)以法律规避无效为由适用我国的强制性法律规定。例如，在中国银行(香港)有限公司与中国长城工业总公司担保合同纠纷案(以下简称担保合同纠纷案)中，原告和被告在外汇担保书中明确约定受香港法律管辖并根据香港法律阐释。人民法院经审理认为：我国是实行外汇管制的国家。根据

5、国家有关规定，境内机构对外提供外汇担保应当履行审批及登记手续。但本案担保并未获得国家外汇管理部门的批准，亦未办理外债登记手续。长城公司与中银香港公司在外汇担保书中虽明确约定受香港法律管辖并根据香港法律阐释，但内地公司提供外汇担保应当履行批准及登记手续是内地法律法规的强制性要求。在未履行规定的审批及登记手续的情况下，双方当事人有关适用香港法律的约定违反了内地法律法规的强制性规定。根据本院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见(试行)》(以下简称《民法通则意见》)第194条的规定，当事人

6、规避我国强制性或者禁止性法律规范的行为，不发生适用外国法律的效力。　　对于当事人选择适用香港法律的情形，亦应当参照这一规定执行。本案当事人对外汇担保未履行审批及登记手续的行为，规避了内地法律法规的强制性规定，故不发生适用香港法律的效力，本案仍应适用内地有关法律规定予以处理。这里产生的问题是，尽管《民法通则意见》第194条有当事人规避的表述，但该条在实质上所确立的到底是法律规避制度即有关法律规避效力问题的制度，还是直接适用的法制度或者关于强制性法律适用的制度，不无疑问。而且在《中华人民共和国外汇管理条

7、例》(以下简称《外汇管理条例》)对相关外汇担保合同具有强制效力的情况下，若当事人在外汇担保合同中约定适用外法域法律，则显然已经不存在国际私法上所讲的法律规避问题了。在这种情况下，法院若以法律规避的效力为由拒绝适用外法域法律，则自然会留下法律适用问题上法理逻辑的困惑。　　二、直接适用的法在我国之适用：解释与发展　　鉴于《涉外民事关系法律适用法》第4条的规定存在诸多疑问，直接适用的法在我国司法实践中的适用仍有待于通过进一步的解释予以明确，而对相关问题的解释无疑又将有助于直接适用的法之理论和实践的发展。　

8、　(一)直接适用的法仅应限于强制性规范中的效力性规范　　尽管直接适用的法在国际私法的理论和司法实践中得到广泛认可，然而对于究竟哪些法律规范应属直接适用的法这一问题学术界仍然存在较多疑问。前述萨维尼在阐述绝对的强制性法律作为法律关系本座说适用之例外情形时，由于概念和范围都不明确，以致萨维尼自己也不得不承认，对该例外情形的界定是其国际私法理论中最困难的部分。由于《涉外民事关系法律适用法》第4条仅仅是关于直接适用的法制度的宣示性规定，从立法技术上讲，《涉外民事关系法律适用法