强制执行的方式及强制执行权的分配——行政强制法草案修改意见

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1、强制执行的方式及强制执行权的分配——行政强制法草案修改意见

2、第1　　内容提要：本文认为，为了强制执行的有效性和坚持比例原则，断水断电断气等应当作为一项重要的强制执行方式写进行政强制法。在行政机关与人民法院之间强制执行权的分配，应当以对义务人权益的影响程度为理论标准，并以强制执行方式对义务人权益的影响程度为立法标准。这一权力分配标准应当在行政强制法中明文规定。最后，本文试拟了上述内容的条文草案。　　关键字：行政强制　　强制执行　　执行方式　　分配标准　　断水断电　　在行政法领域，行政强制执行作为实现行政行为内容的一项保障制度，行政强制执行一方面能够保

3、证行政活动的持续、有效进行，但另一方面又会在很大程度上影响到相对人的合法权益。也就是说，行政强制执行与现代民主法治精神和人权保护原则息息相关。这就必然要求对公共利益与个人利益这一对矛盾予以科学地平衡和协调。现在，我国行政强制法正在起草之中，并正在广泛征求意见。基于上述认识，我们拟对该法草案提出几点修改意见。　　一、断电、断水等能否作为行政强制执行的一种方式　　（一）现状分析及问题的提出　　以行政强制法草案为准，行政强制执行①的方式主要有三种，即代履行、执行罚和直接强制执行。　　根据该法草案的规定，代履行②是指“行政机关依法做出排除妨碍、强制拆除、恢

4、复原状等义务的行政决定，当事人逾期不履行的，行政机关可以委托没有利害关系的其他组织代为履行。”可见，代履行针对的是可由他人代替履行的作为义务的强制执行。它的适用是有条件和局限性的。对于不可替代性的以及不作为义务，不能适用代履行的强制方式，而只能采取其他方式实现行政行为所确定的内容。　　鉴于此，强制法草案又规定了执行罚的方式。按照所要强制执行的义务类型的不同，具体又分两种：第一种执行罚是指“行政机关依法做出的行政决定，当事人逾期不履行，行政机关又不能实施代履行的，可以一次或者数次加收一定数额的罚款，直至当事人履行义务。”这主要适用于不可替代性的作为和

5、不作为义务。第二种执行罚是指“行政机关依法做出金钱给付义务的行政决定，当事人逾期不履行的，行政机关可以按日加收罚款或者一定比例的滞纳金。罚款或者滞纳金的标准应当告知当事人。”这种执行罚专门适用于对相对人负有金钱给付义务的强制执行。学者们一般认为，两种执行罚都属于间接强制的方式。　　在实施第二种执行罚超过一定期限当事人仍不履行义务的，或者无法采取这种方式的情况下，强制法草案规定了直接强制的执行方式。这时，“有强制执行权的行政机关可以对不履行行政决定的当事人实施划拨存款、拍卖查封、扣押的财物的行政强制执行措施。”没有行政强制执行权的行政机关，则可以申请

6、人民法院实施这些执行措施。　　但是，划拨存款是以义务人有存款为前提的。在义务人没有存款，或者义务人事先隐匿存款的情况下，划拨存款就没有任何意义，就无法实现原行政决定所确定的义务。目前法院所面临的执行难，就是对上述担心的证明。执行难并不是法院不具备执行权能，而往往是无可执行的财产。另一方面，拍卖所查封、扣押的财物也是以有财物查封、扣押为前提的，或者是以查封、扣押的财物足以折抵金钱给付义务为前提的。否则，行政决定的内容同样得不到实现或充分实现。并且，拍卖、查封、扣押的实施应当有许多限制。这里的“财物”，不应当包括义务人的生活必需品。生存权，应当成为行政

7、强制的底线。从条文的字面含义来看，“财物”也不包括生产或营业场所。当然，行政强制法可以规定查封义务人从事生产所必需的设备或生产、营业场所，甚至加以拍卖。但问题是，这是否有违行政法上的必要性原则呢，或者说是否过分损害了义务人的权益呢？总之，行政强制执行方式的设计，既关系到行政决定所确定内容的有效实现，又关系到义务人的人权或合法权益问题。这一问题是一个两难问题。正因为如此，“在行政主体和私人的关系中，应如何确保私人履行义务的问题，在理论上并没有解决。”③至少可以说，这一问题并没有完全解决。　　基于上述认识，我们认为还需要寻找一种折衷的强制执行方式，即既

8、能有效迫使义务人履行义务，又不必过分损害义务人合法权益的强制执行方式。我们认为，这一方式可以是断水、断电、断热、断汽等。　　（二）可行性分析　　断电、断水等作为新的行政强制执行方式，从立法和实践上看应该是可行的。　　1.立法上有先例　　从有关国家或地区的行政强制执行立法上看，已经有明确将断电、断水等加以规定的先例。例如，《日本国宪法》下的行政强制执行，除了新《行政代执行法》专门规定了对可替代性作为义务采取的代执行方式外，还对于不能适用代执行的非代替性作为及不作为义务，规定了行政上的制裁措施，作为对《行政代执行法》的强制执行的必要补充。在这些制裁措施

9、中，有的判例及协定规定了对义务违反者可以做出“给付的停止”这一制裁，如对于发生公害的工厂及违法建筑物主，采取停止自来水供水