论“公共利益”的界定模式

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1、论“公共利益”的界定模式关键词:公共利益/普通法律/列举式/立法模式内容提要:宪法关于“公共利益”的规定，需要在国家权力运行活动中具体化。如何将“公共利益”具体化呢？学界和实务界提出了三种基本模式。第一种是人大以“一事一议”方式界定“公共利益”；第二种是由司法承担对“公共利益”的最终界定；第三种是人大以列举式立法模式将“公共利益”具体化、固置化。第一种模式正确认识到界定“公共利益”属于权力机关的权限，但具体方式却不可行；第二种司法决定模式既缺乏实质合法性，又没有技术可行性；第三种模式在立法上虽有一定困

2、难，但也有其他国家和地区成功经验可资，是实现宪法“公共利益”规定对公民权利保护和对国家权力制约的惟一现实可行之路。要在国家权力运行上界定“公共利益”，还必须解决目前我国“公共利益”泛化掩盖下的许多具体矛盾。2004年现行宪法第四次修改之后，宪法明确规定了国家对农村集体土地的征收征用和对公民的私有财产的征收征用，都必须是“为了公共利益的需要”。由于宪法这一规范具有原则性，在具体解释时易生歧义，各地国家机关特别是政府将“公共利益”作随意扩张从而以“公共利益”名义侵犯集体和个人合法财产权的行为多有发生。能否

3、在普通法律中或在国家权力运行活动中对“公共利益”予以具体化、固置化，成为社会各界特别是法学理论和法律实务界关注的热点问题之一。笔者之一此前文章中对这一问题有所涉及，拜读了法学界同仁新近文章之后，我们对此问题作一继续探讨。（一）“公共利益”界定模式的选择，归根结底是两方面的问题：一是“谁享有对公共利益最终判断权”；二是界定者“以何种方式来判断”。据我们所见，关于“公共利益”在普通法律或在国家权力运行过程中的界定模式，大致有三种意见。第一种意见，主张“公共利益”由权力机关以“一事一议”方式界定。这种观点多

4、见于法学理论界和法律实务部门一些人的口头意见。“公共利益”是什么？张千帆先生认为，作为一个法律概念，“公共利益”的重心在于“公共”。然而就是这“公共”二字，通过人的想象而无限夸大、膨胀和神化，成为压在真实个人身上的一个幻影。要驱除笼罩在“公共利益”上的魔幻，还原“公共利益”的本质——“公共”就是“私人”之合，“公共利益”就是“私人利益”之合。谁来界定“公共利益”呢？张千帆先生排除了学者或法官这类不可能严格中立的“旁观者”，而主张由民主条件下产生的国家权力机关（代议机关）来承担。他认为，民主制度和“公共

5、利益”的选择有着本质上的一致性，都是体现多数利益，因而用民主（代议）的方式界定“公共利益”才可能具有最充分的正当性。[1]张千帆先生的基本观点，即“公共利益”应由民主方式去界定，笔者无疑是拥护的，然而我们需要继续追问下去，国家权力机关（代议机关）以什么方式界定“公共利益”？是“一事一议”地审查行政机关提出的征收征用事项？抑或是用立法的模式？如果用立法模式，对“公共利益”的表述采用概括方式，不作具体界定，实际上依然是把“皮球”踢出了权力机关（代议机关）。张千帆先生没有继续回答下去。我们和一些同志的分歧也

6、就是从这里开始，他们主张，由于“公共利益”的复杂性、多样性，用列举式立法模式明晰界定“公共利益”事有不能，故主张由人大及其常委会用“一事一议”方式审查行政机关征收征用行为是否符合“公共利益”这一目的。第二种意见，主张司法机关（法院）对“公共利益”的认定有最终审定权。这种观点可推郑贤君先生为代表。郑贤君先生先从德国公法理论出发，认为“公共利益”是与“征用权”关联密切的一个词语，“征用权”属于“警察权”，“警察权”属于国家主权，故体现国家主权的警察权及其属下的征用权具有绝对性、至上性和不可限制性的特点，这

7、就使得“公共利益”只能是一个在法律上极为模糊的概括条款或者弹性条款。郑先生还认为，一项私人财产在何种情况下被认为与“公共利益”相冲突，事先根本无法确定，此时此地与“公共利益”相冲突，彼时彼地则两相无碍。因此，在较为具体的层面，“公共利益”的界定属于一个宪法分权问题，是由立法机关、行政机关和司法机关共同分享的。立法者只能对此作出概括性规定，具体的判断则由行政机关来行使，惟在出现纠纷和冲突时，法院才予介入。采用这种模式界定“公共利益”，郑先生虽然认为是行政机关承担了大量的裁决所谓“公共利益”的主要事务，但

8、她同时也认为，在发生纠纷时，是由司法机关行使决定权。郑先生因此也将这种模式称为“立法至上，司法最终”。[2]但明眼人则可看出，这里的“立法至上”是虚的，因为立法表述仅为“公共利益”这一笼统概念，有极大的自由裁量空间，“司法最终”则为实。这种模式实质上是把我国现行方式下由行政机关行使的自由裁量权转移至司法机关手中。第三种意见，主张“公共利益”由立法机关在普通法律上以列举式立法例予以界定。以笔者所见，持此种观点的有以下几人：其一，笔者本人。笔者在先前文章中曾