民法强制性规范的反思与优化的论文

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1、民法强制性规范的反思与优化的论文关键词:自治；强制性规范；反思；优化内容提要:虽然民法为自治法，但其亦存在一定数量的强制性规范。相较于人民可不受拘束而另为其他约定的任意性规范，强制性规范潜藏着侵害私法自治的更大危险，对现行民法中强制性规范加以反思与检视诚有必要。公共利益、社会正义、弱者保护、家父主义等理据固然系民法为规范性强制所不可或缺，但应慎重对待。通过转换国家治理策略、使为强制者承担严格的论证义务、优先诉诸现存正当理由、进行比例原则的操作、民法典与特别民法对强制性规范作出不同安排、程序控制优先于结果控制、实现部分强制性规范的半任意化与任意化、

2、慎用违反强制性规范的最严厉的责任方式等途径，有助于提升民法强制性规范的质量，增强其正当性。强制性规范是行为人应受拘束而不得自行调整的规范，民法上的强制性规范主要包括要求具备特定形式才具有法律效力的规定、限制合同自由的规定、对人的原则性和一般性的法律地位规定、法律关系中保障较弱者或者提供最低限度的保护规定、关于权利的基本结构规定等。[1]总体而言，相较于任意性规范，强制性规范潜藏着更大的危险性，因为强制性规范赖以依凭的基本方式—强制，乃是对自由的限制与剥夺。即便是非属管制法的权能规范，有时亦因立法质量不高而存在戕害私法自治的可能。只要肯定私法自治在

3、现代社会的至上价值，就必须对私法中的强制持以悚惕之心。这就意味着必须对现行民法中的强制性规范加以检视评判。近年来，我国学界围绕着《民法通则》第55、58条有关民事行为不得违反“法律”的规定，以及《合同法》第52条有关合同不得违反“法律、行政法规的强制性规定”的规定，形成了一股研究热潮，但这些研究均非以民法中的强制性规范为主要对象。.[2]本文立基于民法的微观制度，诉诸法理学、法哲学、政治哲学等的宏观理念，对现行民法上强制性规范进行系统性与批判性研究，以期为我国民法自身的强制性规范研究水平的提升贡献绵薄之力。一、现行强制理据不足以证成强制性规范的正

4、当性立法者在创设民事强制性规范以及司法者在依强制性规范进行裁判时，常会诉诸某些自认为正当的理由，由于“强制规定之种类是多元且功能取向的”，[3]因此其理由也是林林总总，大体上包括他人利益免遭伤害（伤害原则）、行为人自身利益保护（家父主义）、公共利益或公序良俗、社会正义、弱者保护、交易安全、经济效率等。这些价值既是民法为规范性强制的理据，也足以构成强制性规范的分类标准。但是深入审视，就会发现这些规范中存在着可异议之处。（一）基于公共利益的强制性规范公共利益当属立法或司法强制最普遍的理由。与“伤害原则”、“家父主义”等只是作为理由不同，“公共利益”本

5、身就是立法术语。我国《民法通则》第55条和《合同法》第52条允许以公共利益验证合同效力、《宪法》第10条和《物权法》第42条允许基于公共利益对公民财产进行征收等，这些都是法治国家的通例。在我国物权法的制定过程中，围绕着应否以及如何在立法上界定公共利益问题曾展开过激烈争论，最后的结果是一如其他法制先进的国家或地区，放弃在立法上作此种一般性尝试，而将如何以公共利益进行强制的权力委诸处理个案的法院。此种理据最大的危险在于，其内涵与外延委实过于抽象与不确定，“公共利益”成为追求“非公共利益”的冠冕堂皇的口实。而立法者在为制度设计时未能适当与精准地把握公共

6、利益与私人利益之间的辩证关系，以致过度追求公共利益，戕害私人利益。如诉讼时效制度作为一种强制性规范或半强制性规范，其所致力的诸项目标，无论是“尊重现存秩序，维护法律平和”还是“权利上之睡眠者，不值保护”，抑或“简化法律关系，减轻法院负担，降低交易成本”，均旨在实践公共利益，此本无可厚非。但由于受前苏俄民法理论的潜在影响，并受制于《民法通则》制定时代经济体制的历史环境，该制度设计过度考量了公共利益，而较少关注甚至漠视对私人利益（主要是债权人利益）的保护。其典型表现在于国家强制的力度过大，私人自治空间大受挤压，如允许法官依职权主动适用诉讼时效，诉讼时

7、效延长的不确定性太强，“知道或应当知道权利受侵害之时”这一诉讼时效期间的主观起算标准影响法之安定性；对债权人利益保护不周，如普通诉讼时效期间太过短暂，使得对债权人权利的“剥夺”太过轻率，虽然“知道或应当知道权利受侵害之时”的主观起算标准必定会同时于或晚于“请求权产生之日”这一客观标准，其与时效中断制度能在一定程度上弥补其缺陷，但主观标准除了带来不确定因素外，其与客观标准的差异并不太大，而时效中断效果的发生要求债权人必须就中断事实举证，因此两者的弥合作用其实相当有限，甚至可能于事无补。虽然最高人民法院2008年施行的《关于审理民事案件适用诉讼时效制

8、度若干问题的规定》有所改进，如其第3条明确规定“当事人未提出诉讼时效抗辩，人民法院不应对诉讼时效问题进行释明及主动适用诉讼时效的规定进行