新三板业务中关联交易与同业竞争的法律问题探讨

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1、新三板业务中关联交易与同业竞争的法律问题探讨摘要：为企业赴新三板（现特指全国中小企业股份转让系统）挂牌是一项较新且高端的法律业务，与IPO有联系又有许多区别。笔者在为企业提供新三板挂牌法律服务的过程中，时常遇到一些新型或者需要针对具体企业解决的法律问题，而公司独立性问题往往影响企业新三板挂牌的进程，尤其是关联交易与同业竞争问题。由此，笔者对这两个问题进行解读，并结合相关案例分析探讨，提出自己的建议和解决方案。关键词：新三板公司独立性关联交易同业竞争参照企业IPO的要求，拟挂牌新三板企业也应具有独立性，实务中对于公司的独立性审查也比较严格。独立性主要表现为公

2、司应在资产、人员、机构、财务、业务5个方面独立于控股股东、实际控制人及其控制的其他企业。关于公司的独立性方面，无论是上市企业还是拟在新三板挂牌的企业，都无法回避两个重要的问题：关联交易和同业竞争问题。因为这两个问题都涉及到发行主体的利益，从而直接关系到中小股东的权益。12对于IPO的企业来讲，同业竞争是红线，不可触碰；关联交易是黄线，必须规范。但对于到新三板挂牌的企业，一般不会有上市公司那样严苛的要求，在实务中处理的原则是：公司和控股股东、实际控制人之间尽可能不要有同业竞争，如果有相同或竞争的业务，就要剥离、停止和规范；另外，显失公平的关联交易要尽量规范和

3、避免。对于同业竞争和显失公平的关联交易的界定，新三板的尺度要比IPO更宽。一、新三板之定义新三板是相对于旧三板而言，现在的新三板特指全国中小企业股份转让系统（NationalEquitiesandExchangeandQuotations，NEEQ，以下简称“股转系统”），其是指全国中小企业股份转让系统有限责任公司（以下简称“股转公司”）运营的，为未能达到主板、中小板以及创业板上市要求，但符合《全国中小企业股份报价转让系统业务规则》（试行）规定的挂牌条件的股份有限公司的股份公开转让提供交易的平台。其实，现在的股转系统与原来三板市场有很大的不同，不能简单地加

4、个“新”字就能解释，应该称为“股转系统”比较合理，为说清问题，则延用大家都比较熟悉的“新三板”称呼。二、关联交易（一）定义12《全国中小企业股份转让系统挂牌公司信息披露细则（试行）》第三十一条规定：挂牌公司的关联交易，是指挂牌公司与关联方之间发生的转移资源或者义务的事项。《深圳证券交易所股票上市规则》第10.1.1条规定，关联交易是指在上市公司或者其控股子公司与上市公司关联人之间发生的转移资源或者义务的事项。故关联交易的定义是指公司或是其附属公司与在本公司直接或间接占有权益、存在利害关系的关联方之间所进行的交易。关联交易与普通交易之间的重大区别在于前者是发

5、生在具有特定关联关系的当事人之间的交易。关联方包括自然人和法人，主要指公司的发起人、主要股东、董事、监事、高级行政管理人员及这些人员的家属和其所控股的公司。（二）新三板对关联交易的认定和要求1、如何认定为关联交易《全国中小企业股份转让系统挂牌公司信息披露细则（试行）》第三十二条规定：挂牌公司的关联方及关联关系包括《企业会计准则第36号-关联方披露》规定的情形，以及挂牌公司、主办券商或全国股份转让系统公司根据实质重于形式原则认定的情形。对于关联方的认定，目前股转公司的审核态度是公司关联方根据公司法和会计准则确定即可，可不参考IPO标准。2、监管部门要求关联交

6、易在符合一定条件的情形是允许存在的，监管部门对于公司关联交易的基本态度是减少和规范。公司存在的关联交易必须符合以下条件：12（1）实体上应符合市场化的定价和运作要求，做到交易价格和条件公允；（2）在程序上必须严格遵循公司章程和相应制度的规定；（3）在数量和质量上不能影响到公司的独立性；（4）必须对关联交易进行信息披露。3、律师工作总结上述监管部门要求，主要是关联交易价格必须公允，公司不应通过关联交易制造或转移利润。对于关联方占用公司资金，必须及时清理欠款并不得发生新的欠款。律师应该熟悉这些原则，并为企业提供相应的服务：（1）为企业进行股改时起草《关联交易制

7、度》，内容包括但不限于关联交易的定义和认定、审核权限、表决和回避、信息披露和定价机制；（2）按照监管部门的要求，在起草股份公司《章程》时中加入关联交易的相关内容，包括但不限于关联交易的定义和认定、审核权限、决策制度、股东大会和董事会的审议、表决和回避内容和程序、信息披露内容和程序；（3）挂牌前为股份公司制作《控股股东、实际控制人关于减少及规范关联交易的承诺函》；（4）法律意见书中对关联交易情况进行披露和发表意见，同时督促公司对关联交易情况进行信息披露。12（三）解决方案对公司确实存在关联交易的情况，应该对此进行处理并解决。公司在挂牌上市前，需根据自身情况采

8、取以下方法处理关联交易事项，以便顺利实现挂牌：1、主体非关联化主要