关于清末宪政语境中“司法独立”的内涵阐释.doc

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1、关于清末宪政语境中“司法独立”的内涵阐释司法独立是清末预备立宪期间官员们改制的中心议题之一。司法独立并非一个中国本土的词汇，其语境是一套西方宪政话语和观念。然而，宪政是一个复杂而扎根于历史经验中的概念，司法独立作为这套话语体系中的一个词汇，其本身便带着西方人独特的历史经验，充斥了西方异域的人文精神。我们能断论的是，清末立宪官员对司法独立的谈论，不太会是一种书生的坐而论道。内外现实的逼仄，使得他们在当时并不能过多在乎知识上的论争与探讨，现实问题的解决与救国救民于水火之中才是那一颗颗急切的心所真实思虑的。正如李泽厚先生所言，“救亡”往往压倒“启蒙”，因为“救亡”是“救急”。①那么，这样一个西

2、方异域宪政文化中的“司法独立”，能否真正起到救急存亡的作用呢？跨文化交往中，文化的误解难以完全避免，当时清末的官员在传统知识背景下是如何体认西方的司法独立的呢？即使是能够充分认识司法独立，西方的理论与经验就能解决古老中国历史的积弊吗？当然，人类智慧可能存在“普世性”。就算“普世性”的真伪仍须讨论，但起码，异域文化中卓有成效的历史经验可以被主体文化以符合自身需要的方式进行选择与认同，这是一种通过启发或启示而获得解决方案的方式。因此，清末官员们对司法独立的自我文化认同与价值选择呈现怎样的情形，是我们需要考察的。在他们提倡司法独立的言论中存在三种话语态度或认知倾向，即“制度崇拜”的“司法独立”

3、、宪政神话下的“司法专官论”和“大权政治”下的一项措施。以下笔者对这三种认知倾向分别阐述之，并作出评析。一、一种直观的宪政逻辑：“制度崇拜”的“司法独立”清末官员明显知道司法独立与宪政之间有种不能割舍的逻辑联系，正如沈家本所言：“伏查司法独立与立宪关系至为密切”。②的确，当时司法独立言论的兴起标志着立宪“国是”的确立与宪政高潮的到来，因为正是立宪思潮高涨带来了司法独立话语的集中论说。提倡司法独立的官员们常道：“司法独立，为异日宪政之始基”；③“司法分立一事，最得预备立宪之本原”。④显然，这些言论表面上非常符合西方话语中的宪政逻辑，但清末的官员们是否真的如此认知呢？其实，清末官员“至能知立

4、宪之所以然而又知为之之道者，殆不过万分之一”。⑤在清末官员的言说中，主要通过“宪政”来论证“司法独立”的合理性与必要性。在当时留存下来的档案资料与报刊史料中可以发现，这些论证的论据多为两种：一是基于一种各立宪国普遍存在的事实；另一则借用一种理所当然的假设——“三权分立”理论。在前一种情况，官员们称：“司法机关独立，固著明于宪法，而为万国所通行者也”；⑥“司法之权，各国本皆独立，中国急应取法”；⑦“查司法独立，为立宪国唯一之主义”⑧；等等。在后一种情况，官员称：“立宪之精义，在以国家统治之权，分配于立法、行政、司法之机关”；⑨“窃维宪政之本，首重三权分立”；⑩“窃立宪之要，以三权分立为先”

5、；(11)“盖宪政之精神，司法与立法、行政三权并重”(12)；等等。一言以蔽之，就达到或实现宪政而言，司法独立必不可无，“此世界近百余年来之公理，而各国奉为准则者也”。(13)11如此言说的清末官员们对于宪政精神或立宪主义并未显示出有多么精到的把握，相反，我们有理由怀疑他们是否真正理解司法独立与宪政在西方话语中的逻辑。清末官员们提倡“司法独立”在此的倾向展现出了一种“直观式的宪政逻辑”：将最易感知与体认的西方宪政国家中客观存在的制度(司法独立制度)以及那些视为公论的理论学说(“三权分立说”)的表层形式直接同这些国家所具有的且被我们所急切向往的宪政郅治图景联系起来。这种逻辑联系中，“宪政”

6、更多地意指一种郅治的形式或状态，“司法独立”主要被想象成一种效用极大的制度构架。而且清末官员们直观地认为司法独立制度必然促成郅治的宪政，美好宪政图景之形成源于司法独立的存在。这种“直观的宪政逻辑”倾向把有关宪政的制度方式或理论形式与既得的宪政效果短路链接，却并不考虑实际发生作用过程中的条件与环境。其实，制度与理论运行的环境与条件，才是产生实际功效的关键。就如同“游牧民族”在中世纪的强大并不是因为那种“居无定所”的生活方式，而是基于一种由“游牧”方式所形成的扩张能力，这种能力的培养与造就恰恰是由他们游牧方式的环境与条件所决定的。这种“直观的宪政逻辑”在很大程度上是由“制度崇拜”产生的。“制

7、度崇拜”意味着制度决定一切，有了合理的制度，一切杂乱的问题将消亡殆尽。它往往有两个极端的表现：一是制度的有无决定效果的有无。在清末官员的奏折中，我们大多会找到如此的言论：“司法有独立之权，斯宪政有观成之日”；(14)“必先使司法独立，其致力也近，其成功也远”；(15)甚至，“有是者，谓之立宪，无是者，谓之非立宪”。(16)好像只要建构司法独立制度，宪政社会的实现就会水到渠成。二是在这种制度决定论中急切的情绪随之而来。清末官员多有言论