关于物权法制定中动产所有权原始取得方法的探讨

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1、关于物权法制定中动产所有权原始取得方法的探讨动产所有权的原始取得方法关乎社会的稳定和经济的发展，历受大陆法系各国民法典所重视，也是我国物权法制定中不可回避的重要问题。本文拟对此问题陈一孔之见，以就教于方家。　　一、关于先占　　依传统民法理论，先占即先于别人占有无主财产。从权利的历史来看，它是人类取得所有权的最原始的方法〔1〕。而关于先占的立法例，各国颇不一致。罗马法不论动产或不动产，均许先占，且在他人土地内纵然与所有人的意思相反而狩猎时，对该所有人固应负赔偿责任，但对于捕获的猎物仍取得所有权，即所谓先占自由主义。法国支系民法深受罗马法的影响，亦采用此种立法例（法国民法除外），只

2、是规定不动产应归于国库。日尔曼法对于动产原则上允许先占，不动产非经国王特许不得先占，即所谓国家优先先占主义。德国等国民法采此立法例。瑞士民法则不问动产或不动产，皆许自由先占，不过对于后者略加以限制而已。旧中国民法（包括现今台湾省民法）规定不动产不许先占，而动产可以先占〔2〕。考察法、德、瑞士等国民法，构成先占一般须满足四个条件：标的物为无主之物；标的物须非法律禁止之物；须占有标的物；须以所有之意而占有。作为稳定社会经济关系的一项规范，先占为多数国家民法所确认。　　我国现行立法没有先占的规定，学者们也多未置可否。现在的问题是，先占制度是否有存在的价值，物权法中是否应当确认先占为动

3、产所有权的取得方法。　　在笔者看来，物权理论虽然从以归属为中心转变为以利用为中心，但物的归属仍是物权法中一个不容否认的问题，对于一定范围内的无主物和名义上属国家或集体所有实际上允许公民取得所有权的一些动产来说，先占制度的存在价值丝毫不必怀疑。事实上，即使现行立法未规定先占制度，现实生活中却大量发生以先占取得动产所有权的事实，以致它已成为我国社会生活中一种极重要的民事习惯。例如，对于抛弃的废、旧物，先占者取得其所有权；经许可可以猎取的野生动物、可采收的野生植物及其果实、可捕捞的鱼类等，先占者取得其所有权。另一方面，我国现行立法虽然没有规定先占制度，但也并未作出无主财产归国家所有的

4、一般性规定，也就是说，笼统地说无主财产归国家所有并无法律根据〔3〕。因此，我国在制定物权法时，应当从现实出发，确认先占制度，这样不仅有利于稳定社会经济秩序，还有利于充分发挥物的效用，促进社会经济的发展。　　在传统民法上，一般认为允许先占的只能是无主物，这一点原则上是应当继续肯定的。就我国来说，不动产不构成无主物，即无主物只有动产一类。不过在物权法中应当明确规定允许先占的无主物的范围。一旦所有而经抛弃的动产，可以先占自是无疑。对于无人认领的遗失物，则应由拾得遗失物制度调整。对于河海中的鱼虾、山野中的禽兽属于无主物的传统民法观点，应当加以修正。因为根据我国法律规定，中国领域内的一切

5、自然资源皆属国家所有或集体所有。于理而言，非国家保护的动植物，原则上均应适用先占，当然，对于有重要经济价值的动植物，在取得许可证的人之间才适用先占，此种情况下，实质所发生的是国家所有权或集体所有权经法定而转成非国家所有权或非集体所有权，因而在一定意义上可以认为先占即是法律行为。不过，就绝大多数情形而言，先占仍属事实行为。　　二、关于拾得遗失物　　拾得遗失物是社会生活中的常见事情。所谓遗失物，即所有人遗忘或失掉于某处不为任何人占有的动产。罗马法采取不取得所有权主义。依日尔曼法，拾得人和有关机关对拾得物在尽了一定程序性义务之后，若遗失人仍未为领取事宜，则该遗失物应由国库、寺院、拾得

6、人按一定比例取得所有权〔4〕。现代大陆法系各国民法大都继承了日尔曼法的做法。　　我国《民法通则》第79条第2款规定：拾得遗失物、漂流物或者失散的饲养动物，应当归还原主，因此而支付的费用由失主偿还。这是视漂流物、失散的饲养动物与遗失物有相同的法律地位。实践中的具体做法是：如果拾得人知道失主是谁，可以直接将遗失物交还失主；如果失主不明，应当交给公安机关或有关单位；拾得人因保管遗失物而支出的费用及其他有关费用，由失主负担；遗失物经公安机关或有关机关公告招领满6个月无人认领的，收归国有〔5〕。　　很明显，我国《民法通则》的这款规定是非常粗糙的，既没有详细规定拾得人的权利义务，也没有详细

7、规定拾得人的不法处置问题，因而带来了司法实践中许多案件处理的困惑。　　笔者以为，在制定物权法时，应当大胆借鉴德国民法、日本民法关于遗失物的立法，首先规定拾得人的三项义务：（1）通知义务；（2）保管义务；（3）返还义务。其次规定在履行了上述义务后，可以享受以下权利：一是费用偿还请求权，此处的费用应是拾得人出于保管或保存拾得物的目的，或出于查明认领权人的目的，依当时情况必须支付的费用，包括寻找认领权人所支出的费用如登报费、保管费，遗失物为动物时的饲养费和动物生病时的医药费以及饲养动物的劳力报酬，