中德（日）量刑基准之比较研究

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1、中德（日）量刑基准之比较研究关键词:量刑基准；刑事责任；社会危害性；人身危险性内容提要:在德日刑法中，受责任主义的规制，责任为刑罚规定了前提和界限，基于预防方面的考量不能僭越责任程度所决定的刑罚。相比之下，中国现行刑法的量刑基准理论与之虽貌合实神离，因为作为其量刑基准的刑事责任的大小是社会危害性与人身危险性评价的加权之值。我国现行量刑基准理论实际上是现行刑事责任理论体系的逻辑延伸。欲求我国量刑基准理论在逻辑上更为．科学合理，在价值取向上彰显现代刑法之人权保障机能，则必以改善现行刑事责任理论体系为前提。改造的重点在于纠正将责任评价与刑罚量定混为一体的做法，将之予以分离，使之各得其

2、所。作为犯罪后果负担的刑事责任只能由犯罪的严重性程度来决定，人身危险性因素不能用于评价犯罪与刑事责任，而只能在刑罚最后量定时做有利于犯罪人更新改造之缓和考量。刑法学上的“量刑基准”一词，一般在以下两种意义上使用：第一种含义是从量刑原则的意义上说的，即在对犯罪人进行量刑时，刑罚应建立在何种基础之上，它对责任与预防（或报应与功利）因素应进行何种程度的考量。[1]这种用法多见于德日等国家刑法理论中，[2]从此意义上说，量刑基准与量刑原则的意义大体近似。[3]近年来，我国刑法学界也有学者从此意义上理解“基准”一词。[4]“量刑基准”的另外一种用法是指对抽象个罪在不考虑量刑情节的情况下如

3、何分配具体的刑罚量。[5]出于研究需要，本文所拟讨论的“量刑基准”仅限于以上第一种意义，第二种意义上的“量刑基准”则不在本文的研究视域之内。笔者试图通过对中外刑法中的量刑基准理论进行比较，藉以透析出两者之间的重大区别，并以此为基点，进而对作为我国量刑理论之担纲的现行刑事责任理论作进一步的批判与反思，并提出改造我国刑事责任理论的建构方案。　一、德国、日本、中国刑法关于量刑基准之立法规定　在大陆法系国家刑法理论中，责任主义是一条贯穿始终的基本原则。[6]因而，其立法中有关于量刑基准的规定均考虑了这一原则的要求，即在对犯罪人进行刑罚量定时，一般均以行为人应负的责任作为刑罚量定之前提与

4、基础。如在1998年颁行的德国刑法第46条是这样规定的：“（一）犯罪人的责任是量刑的基础，且应考虑刑罚对犯罪人将来社会生活产生的影响。（二）法院在量刑时，应权衡对犯罪人有利和不利的情况。特别应注意下列事项：犯罪人的犯罪动机和目的；行为所表露的思想和行为时的意图；违反职责的程度；行为方式和犯罪结果；犯罪人的履历、人身和经济情况；及犯罪后的态度，尤其是为了补救损害所作的努力。（三）属于法定犯罪构成的，可不予考虑。”[7]　至于日本，目前在其国内生效的仍是1907年颁布的刑法典（尽管已修改多次），其法典中只有关于从法定刑引出处断刑的规定（如关于累犯、并合罪、自首、未遂等由于法定刑的加

5、重或减轻而制定处断刑的方法），并无关于刑罚量定的一般规定。因此，在量刑实践中他们通常援引检察官做出的关于“暂缓起诉”的决定时的规定作为参照，并由学说和裁判实践加以充实。[8]　在我国刑法典中，关于量刑之规定仅有以下两条，而且规定相对来说较为简单：刑法第5条规定，“刑罚的轻重，应当与犯罪分子所犯罪行和承担的刑事责任相适应。”第61条规定，“对于犯罪分子决定刑罚的时候，应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照本法的有关规定判处”。可见，我国刑法中的上述规定是较为笼统而概括。因为在刑法第61条的规定中所谓的“事实”、“性质”和“情节”等词，其内涵和外延均很丰富，

6、究竟哪些因素可用于评价犯罪的“事实”、“性质”和“情节”，而哪些因素不能用于评价它们的轻重或大小，立法上均未见详细规定。这便难免给理论与实践留下了一道可供自由发挥的缺口和空间。　二、中国与德日量刑基准理论之比较分析　由上可知，在德日国家刑事立法中，其量刑的基准主要是责任，即由责任决定刑罚，其次才对预防因素予以考虑。从其立法规定来看，决定责任大小的因素主要有犯罪人的犯罪动机和目的，行为所表露的思想和行为时的意图，违反职责的程度，行为方式和犯罪结果（德国刑法）。就预防因素来说，其主要考虑的是个别预防，决定个别预防需要的因素主要有犯罪人的履历、人身和经济情况，犯罪后的态度尤其是为了补

7、救损害所作的努力（德国刑法）；犯罪人的年龄、性格、经历与环境、犯罪的动机、方法、结果与社会影响、犯罪人在犯罪后的态度以及其他情节（日本刑法）。至于一般预防，除日本修正刑法草案中有“社会影响”之规定而有可能对一般预防作出考量外，德国、意大利均未对一般预防之需要在立法上作明文规定。大陆法学者一般认为，“使国民的规范意识觉醒和得到强化这一所谓‘积极的一般预防目的’，可以认为已经在相应于责任的量中得到了体现，如果再进一步考虑一般预防目的，那就是为了获得威吓一般人而达到抑制犯罪的威慑效果（消极的一般预