论法律原则的可诉性（下）

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1、论法律原则的可诉性（下）【摘要】在法学理论上，法律原则是法规范的要素之一；法律实务中，原则作为有效法规范被援引的合法性又每每受到质疑；法律原则在法学中的尴尬地位表明，法律本体问题在不同视角的关注下逐渐演变成了不同的法律方法问题。制定法中明确规定的“法律原则”，具有实在法规范的效力，其直接适用不仅可弥补制定法规则的不足，而且亦能扩大通过法律机制解决社会纠纷的合法性根据。　　【关键词】法律原则；有效法规范；适用；合法性　　【正文】　　三、法律原则可诉的必要性及限制　　透过法律社会学的视角，韦伯早就注意到，法学的法律观念关注法律的内在效力，社会学的法

2、律观念则倾向于关注社会成员承认并履行法律规则（即使之有效）的现实。[15]人们也许已经注意到了，当代中国的法律体系虽然尚不健全，但在多数情况下也并不缺少相关的法律和政策。[16]司法裁判的结果之所以会经常遭遇合法性危机，主要原因在于当代中国社会解决纠纷的机制并不主要是法律模式，正如有位学者所言，在政治关系和法律关系未经分化（区分）的制度结构下，我们的社会不存在包含限定性的合法性声称的法律系统，其结果就是多种“规则”并存且分别有着各自的合法性。它们分别被不同（利益）的人群承认，并通过力量竞争被选用和实行。[17]这样一来，作为裁判基准的规则执行过

3、程，实际往往演变成了规则的选择过程。　　市场经济社会，利益主体多元化、权利主体独立化的特征都十分明显，制度的形成和安排就成为不同利益与价值之间相互博弈的结果，在这个过程中，很难说那种因素是决定性的。也正因为这一原因，追求统一、稳定的法律确定性规则就不会经常获得稳固的支持，规则选择中可选人数的多寡、选择者的地位和权力、他们的话语能力（说服他人的能力和技巧），都会影响规则的最终选择模式，不同的选择模式反过来又会形成不同的制度安排。统一确定的法律规则之所以不会获得稳固的支持，是因为在多元化的社会中，它会限制利益的变化和机会，失去博弈的意义。　　德沃金

4、的法律“原则”理论，虽然自提出之日就受到了各种质疑和批评，但它仍然在法学理论和法律实践中产生了巨大而广泛的影响，主要的原因也许就在于通过法律的“原则”理论，他把社会纠纷解决中的博弈关系纳入了法律的框架，既承认了纠纷解决中统一、确定规则的非唯一性和不可能性的现实，又维护了法治社会至上权威建立（通过法律）的必要。这样一来，不论是“不可避免的价值判断”也好，还是法官的“自由造法”也好，都因为其行为背后有“法律原则”的规范，而有了合法的正当根据。　　台湾黄茂荣先生认为，通常来说，由于法律原则的内容相当抽象，只有经具体化以后，才能作为其他法律规定的解释或

5、补充的基础，一般不能直接适用。但是，由于“原则”的不同存在样态，他也并不是一概的认为法律原则都不可直接适用，作为法律基础的原则和作为法哲学基本价值的原则因其内容高度抽象和与政治、道德的密不可分的联系，非一般适用法律者仅依特定要素所能具体化，因此不能直接适用，只能作为解释和补充其他法律规定的基础。如果法律原则一经明文规定于制定法中，它既取得了法规范的地位，可以直接加以适用。[18]　　大陆法学界，在梁慧星和徐国栋两先生的倡导下，民法基本原则为“帝王条款”，为法官的“空白委任状”的观念，在理论与实务界也已经有了广泛地影响。在法律诠释学意义上，任何法

6、律条文非得解释而不能适用。法律原则正起着解释和补充法律的功能，在进行法律解释时，解释者并不是不受任何“准则”的约束，法律原则就是对解释者阐释法律意义形成约束之一种，因为原则是法的目的和旨趣的凝练，只有受原则支配的法律解释才能保持法律解释的公平与正义；在法律存在欠缺或不完备的地方，也即法律存在漏洞的情况下，对漏洞的填补也必须以法律原则为准则予以补充，这样，法官的自由裁量或者造法才会不致发生过分的偏差。　　在司法实务中，赋予法律原则法规范的效力，不仅会避免大量日常纠纷不至因“法无明文”而被法院拒绝审理，一定程度上可以解决当事人“告状”难的问题；同时

7、，赋予法律原则法规范的效力，也可以避免司法者因机械适用法律而导致不公平、不正义的裁判结果的出现。在此，有必要说明的是，允许法官直接适用“法律原则”，并不是要溶道德和法律于一炉，尽管道德与法律之间的界线并不总是泾渭分明的。特别需要注意的是，我国社会存在着根深蒂固的泛道德主义情愫，[19]司法裁判中允许法官直接适用法律原则，绝不应该成为司法判断向政治或道德裁判逃逸的口实。在疑难案件的审理中，依原则为基准，对法律的解释和补充只是一个法律方法的问题，充其量也只是一个价值评价的标准选择，而不完全是一个价值判断问题。因此，法律原则的适用，应受下述法律方法的

8、限制：（1）可得适用的“法律原则”只能是以成文形式明文规定的；（2）有具体法律规则可得适用时，不得适用法律原则，除非适用法律的具体规定会导致明显不公平