宪政与公民社会①

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1、宪政与公民社会①

2、第1　　「内容提要」公民概念是公民社会的特有概念，它界定了公民与公民之间的平等、自由的关系，揭示了公民的权利对国家公共权力的本源性。公民社会构成了对公民个体的保护屏障，并同时对政治国家形成了有效的制约。公私法的划分对宪政具有重要的意义，私法是公民社会的基本规则。我国宪政建设应当以公民社会的建构为起点，将经验理性与建构理性相结合，并以经验理性为重点。　　近年来，对公民社会的研究已成为一种时尚。无论知名学者还是刚刚进校的研究生，都试图从公民社会的视角或者以公民社会理论所特有的逻辑、思维方式为工具进行某种“学术”演绎，其中不乏真知灼见。在法学领域，一些学者对公民

3、社会及其与国家的关系进行了极有价值的探讨②。如美国学者阿兰。S.罗森鲍姆认为，“西方民主社会的近代宪政主义通常都包含一种关于市民社会的思想”[1]（4页）。我国学者也认为，以公民社会为基础形成的多元文化环境是宪政实现的一般条件之一[2]，“公民社会的建设乃是宪政建设的基础”[3].就总体而言，公民社会的理论还不为我们所熟悉，以此为工具对宪政进行的研究才刚刚起步。本文尝试探讨公民社会对宪政的意义。　　一、公民概念的宪政意义　　“在近代史上，公民比任何社会人物都更有活力”[4]（1页）。但在宪法文献中，“公民”仅仅被简单地界定为具有某个国家国籍的自然人。这与“公民”概念所承载的

4、价值蕴涵极不相称。公民的存在是公民社会的第一个前提。Edmung）的可能性”[32]（143页）。台湾学者曾世雄借助转嫁规范的概念对此作了更为深刻的揭示。他认为，民法对私权关系的规范方法有两种，即自体规范和转嫁规范，但民法所规范的私权关系具有个别、复杂、隐私等特色而不宜采用自体规范的方法，因此民法不得不借重转嫁规范的方法。所谓转嫁规范是指，“民法原应自作之规范，部分借助私法自治之原则以达成规范之目的”，“即委由关系之个人自作安排，民法之规定止于检收关系个人所作之安排，以确定其效力”[34]（19页）。可见，转嫁规范是公共权力在私权领域的退让，其实质是公民自由和权利的扩展和实

5、现。依伯林关于消极自由（“免于……的自由”）和积极自由（“去做……的自由”）的见解，笔者认为，公法主要涉及消极自由，公法及公、私法的划分格局侧重对公民消极自由的维护；而私法主要涉及积极自由，私法自治原则重在对公民积极自由作出界定和保障。对公民个体而言，在公法已然确立也即政体“大局已定”的情况下，私法自治及其与之相对应的积极自由具有更为现实的意义。伯林本人对所谓积极自由表现出极大的忧虑，他认为，“积极自由的本质是控制、驾驭，持积极自由的人对生活持进攻性的、进取性的、干预性态度”，其重心在“控制、统治与应该”[35]（90页）。因此，“积极自由导致自由的失落”：“第一方面，积极

6、自由从自我的强制发展为社会的强制；第二方面，积极自由从理性的一律发展到强迫的一律；第三方面，积极自由从合理的自律发展到合理的压制”[35]（91页）。随着福利国家的兴起，现代西方学者和政治家对伯林的忧虑深有同感。从“摇篮到坟墓”的福利关怀，被认为是干预了公民的私人空间，剥夺了公民的自由和权利。笔者认为，问题的关键是必须明确何为积极自由的主体。积极自由为公民个体所持有决不会导致强制、强迫或压制，而积极自由一旦为政治国家或者为权力机构所持有，则可能导致公民个体权利与自由的缺损。一些福利政策虽然遭到不少批评，但福利国家当初所确立的价值与目标至今仍具有合理性，甚至具有越来越重要的意

7、义，因此，剩下的问题是如何为政治国家所持有的“积极自由”划定一个合理的限度。在民商法学领域，许多学者就公司法人治理结构提出了卓有建树的观点。其中一个基本思路，就是以目前公法领域流行的权力制约与平衡的模式为参照构建公司法人内部各组成部分之间的结构模式。这是否构成了公法对私法领域的侵蚀而有违私法自治的精神？是否构成对公民自由与权利的“非法”干预？笔者认为，公司法人治理结构对公法领域权力制约与平衡模式的参照，说明了这一模式在公法领域的有效性，但其有效性不能当然适用于公司法人。公共权力不应当对私权领域中的公司法人给予过多的制约。否则，就会对私法自治以及公民的自由、权利构成威胁。公司

8、法人的内部治理结构采取何种模式，应当由市场来进行甄别，优胜劣汰。因此，笔者不主张以大规模的立法来推进公司法人内部的所谓治理结构。　　其次，私法自治促进民主的生成。有民法学者指出：“私法自治具有民主的功能”[28]（103页），这是很有见地的。自己为自己做主，自己为自己立法，自己对自己负责，是私法自治的精义。这也正是民主的初始含义。民主本来是一个政治概念，属于公法领域。但私法自治对民主政治有极大的促进作用。（1）它有助于积淀公民自己为自己的行为决策并负责的民主观念（如社会契约论、平等观念等），养成民主习惯。（2）它有