刑罚适用及其相关问题

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1、刑罚适用及其相关问题一、怎样对刑法中“以上”、“以下”的含义进行补正解释　　刑法第九十九条明文规定：“本法所称以上、以下、以内，包括本数。”在下列两种情况下，应当注意对此立法解释作出补正解释：一是刑法第六十三条第一款关于减轻处罚的规定，此处“应当在法定刑以下判处刑罚”，不应包括本数，是指低于法定刑幅度中的最低刑处罚。否则，减轻处罚与从轻处罚就会交叉重合，从而有违立法精神；二是刑法第六十九条关于数罪并罚的规定，即对于有期自由刑的并罚，应采用限制加重原则，“应当在总和刑期以下，数刑中最高刑期以上，酌情决定执

2、行的刑期”。其中的“以上”、“以下”也不应包括本数。举例而言，某犯因三罪分别被判处三年、五年、八年有期徒刑，如果这里的总和刑期“以下”包括本数，则对于该犯可以决定执行有期徒刑十六年。这一处刑结果等于适用并科原则；如果这里的数刑中最高刑期“以上”包括本数，则该犯可能仅被判处八年有期徒刑，从而与采用吸收原则无异。根据我国刑法规定，吸收原则只适用于死刑、无期徒刑与有期自由刑的并罚；并科原则主要适用于主刑与附加刑以及不同种附加刑的并罚。如果对于举例中的多个有期徒刑采用并科原则，就没有体现法定的“限制”精神；而采

3、用吸收原则，又无法体现“加重”的立法原意。故在适用限制加重原则予以并罚时，“以上”、“以下”也不应包括本数。　　二、前罪受外国刑罚处罚的人再犯罪是否构成累犯　　根据刑法第十条的规定，在我国领域外犯罪的，实际上存在两种情况：一是依照我国刑法应当负刑事责任的；二是依照我国刑法不应负刑事责任的。对于前者，可以将前罪刑罚执行完毕视为具备成立累犯的前提条件。对于后者，尽管在我国领域外犯罪并已经刑罚执行完毕，但由于这种行为在我国刑法中并未规定成罪，即不应负刑事责任，且我国对外国法院的刑事判决原则上是不予承认的，故其

4、后在我国再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，不构成累犯。　　三、如何掌握刑期起止日期的表述及折抵计算　　（一）判处有期徒刑、拘役案件的刑期计算与表述　　对于判处有期徒刑、拘役的案件，其刑期的起止时间，应当区分以下三种情况分别表述：　　1.对于判决执行之日前已被先行羁押，且羁押期间没有间断的，应以被告人实际被羁押之日作为其刑期的起算日，然后根据所判刑期确定其刑期的终止日。　　2.对于判决执行之日前未被先行羁押的，应以判决宣告之日作为其刑期的起算日，然后根据所判刑期确定其刑期的终止日。因为，被判处有期徒刑或

5、者拘役的被告人，如果未被先行羁押的，判决宣告时必须对其予以收押，故收押之日就是被告人在刑期执行之日前被先行羁押的日期。　　3.对于判决执行之日前已被先行羁押，但羁押期间有间断即俗称抓了放、放了又抓的，或者被先行羁押后又取保候审的，应以最后一次被羁押之日取保候审的，即为宣判之日作为其刑期的起算日，在此之前先行被实际羁押的期间应依法予以折抵，然后确定其刑期的终止日。　　（二）判处有期徒刑或者拘役宣告缓刑案件的刑期计算与表述　　对于判处有期徒刑或者拘役宣告缓刑的案件，应当在判决主文中写明缓刑考验期的起

6、算日，即应当在判决的刑罚之后，用括号注明：“缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。”判决确定之日，即指判决发生法律效力之日。　　（三）判处管制案件的刑期计算与表述　　对于判处管制的案件，一般是在判决宣告之日将被告人交付执行，故判决宣告之日就是刑期的起算日，在此以前被先行羁押的期间应依法折抵，然后确定刑期的终止日。　　（四）判处无期徒刑后减刑案件的刑期计算与表述　　刑法明文规定被判处无期徒刑后依法减刑的案件减刑后实际执行的刑期不能少于十年，其起算日应当为无期徒刑判决的确定之日。判决确定之日，即指判决发生法律

7、效力之日。具体包括两种情况：　　1.一审判决后被告人不上诉、检察院不抗诉的，法定十日上诉期满后的第一日即为判决确定之日。　　2.一审判决后被告人提出上诉或检察院提出抗诉的，二审法院作出终审判决或裁定之日，即为判决确定之日。　　（五）被采取强制措施前行政拘留等时间折抵刑期的问题　　被判处刑罚的犯罪分子在被拘留或逮捕以前，因同一犯罪行为被有关组织行政拘留、扣留、留置盘问或者劳动教养的，应将其被实际剥夺人身自由的期间依法折抵刑期。原未折抵，现罪犯仍在服刑的，可补行折抵；已服刑期满的，则不必再作变动。　　四、如

8、何理解、掌握刑法中的有关范畴　　（一）国家机关工作人员的认定　　国家机关工作人员，主要指在国家机关中从事公务的人员。对此，我国宪法已经作了明文规定。但在司法实践中，以下几种人员也应认定为国家机关工作人员：一是受国家机关聘用、委托，实际履行行政管理职能，即从事公务的非在编人员；二是在乡级以上中国共产党机关或者人民政协机关中从事公务的人员；三是在具有行政管理职能的国有事业单位、人民团体如证监会、保监会、各级工、青、妇机关等中从事公务的人员。