论商法的理论基础

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1、论商法的理论基础摘要：商法紧贴社会生活现实，商法制度及体系源于社会，又关乎社会的诸多方面，因此，商法的产生与发展，受诸多因素影响与制约。商法制度的架构，是一个庞大的系统工程。但是，我们的选择与架构是否经得住实践的考验，很大程度上取决于其理论基础是否牢固。本文笔者认为，商法的理论基础既包括社会生活现实，又涵盖关联学科的理论。为此，笔者从经济、政治、社会、伦理等多视角思考，提出自己的浅拙之见，以供对商法的理论基础和基础理论作更深入的探讨而商榷。　　关键词：商法、理论基础　　我国传统观念上“重农抑商”，商法缺乏它产生的基础，所以，对我国而言，商

2、法是地道的“舶来品”。传统意识的约束，市场的不发达，经济政治体制的影响，商法的发展步履维艰。就是今天，商仍然与“奸商”、“官商”相连的观念还有极大的市场。所以，从观念上澄清人们的认识，从意识上树立人们的信仰，[1]对我国市场经济的发达，商事活动融入世界“经济大潮”都有迫切的理论意义和现实意义。而且，就世界潮流而言，随着法律体系内部分工的日益细化，商法以其专门的调整对象和独特的理念，而卓立于“法学之林”。在现代社会，“商法的客观性、它的规范的专门性以及它的概念的准确性也都与时俱增；它的普遍性和一般性，它的一致性日益克服各种地方差异；权利的互

3、惠性随着契约机会的增多而变得日益重要；对商事纠纷的裁判也越来越规范化；它的整体性程度也不断提高。换言之，就像构成西方法律传统的其他各种法律体系的情况一样商法的各种特性最终也变成了它的各种有机发展的趋势。”[2]商法与民法、经济法的区分已为理论界所清晰地认识。[3]　　商法的产生和发展，与经济的变化息息相关，与政治的需要紧密相连，与社会的进步密切结合，与伦理的提高关系密切。面对廿一世纪商事活动国际化与趋同化的潮流，迎接更广泛领域商事活动对商法的高要求与新挑战，我们不得不重新去反思商法的理论基础，剔除“门户之见”，夯实商法“大厦”的根基，从而

4、，为商法在更广泛领域的发展看好“后院”。因此，笔者对商法的理论基础作一论述，唯愿商法之树常青而更富有活力。　　一、经济基础　　商法的原生形态并非国家法，而是由习惯法发展而来。商法产生于中世纪，这是国内外法学界的共识。[4]在中世纪，随着商品经济的发展，商事活动的扩大，交易品种和交易范围的拓宽，在商品交易中逐渐形成了许多商事习惯。商品经济内在的需要交易规范对其进行约束，而且，商品经济的发展又促进了交易规范（在当时表现为交易习惯）的发展与成熟。因此，中世纪，通过商人团体对商事习惯的总结，制定了适应商业交易实际需要的许多法规，由商人担任法官的商

5、人法院的建立，适用商事习惯对商事纠纷的判决都促进了商法的发展。商法是商品经济发展到一定时期的必然产物。　　在商事活动中，交易主体要追求自己利润的最大化，需要实现自己的私利，它所进行的商事活动本质上就是为了营利，而不是为了福利事业。所以，尤其是在欧洲资本主义早期原始积累时期，以马基亚维里（NiccoloMachiavelli1469-1527）的《君主论》和托马斯孟（ThomasMun　1571-1641）的《英国对外贸易的财富》为代表的重商主义理论极力追求商业资本家的贸易，以实现商业资本家的私利，而积累国家的财富。重商主义的理论与实践，对

6、商事立法产生了较大的影响，“哪里有贸易，哪里就有法律”。[5]其实，就是现在，仍然有学者主张商法的贸易本位论之价值说。[6]而且，商事活动是商事主体个人的活动，商事主体为了实现对利润的追求，极力追求商事交易与贸易的自由。他可以自由的选择经营方式、交易对象、交易场所。正如《美国统一商法典》第一章第1条明确规定：“在本法没有相反规定的情况下，本法各条数的效力可以通过当事人的协议加以改变。”　　同时，商事主体通过商事活动，实现了市场资源的有效配置和充分利用，发挥市场资源的最大效用。现代市场的统一性和开放性，要求商事主体联系国际国内市场，参与国际

7、分工和国际竞争，按国际市场提供的价格信号配置资源，决定资本流动走向，达到合理的配置国内资源和利用国际资源。市场对法律尤其是商法的要求决定了商法在现代市场经济中巨大的作用。而且，市场经济的有序发展，更需要商法保驾护航。因此，“商法是市场经济的基本法。”[7]　　经济学的发展，为商法提供了丰富的营养。供求理论和均衡理论决定了商法公法和私法的结合，以及对交易相对方的关注；博弈论（GameTheory）启示商法既维护经济个体自由竟争的选择权，又维护社会整体的利益；比较利益论在商法上的最重要表现就是权利的互惠性，在制度上具体化为信息披露制度、风险防

8、范制度等；资源禀赋论（俄-赫理论）奠定了对交易市场进行政策的、经济的、道德的、法律的干预，而且以法律为主，以确立起理想的完全竞争市场的基础；贸易无差异曲线理论对在商事立法中坚持平等原则提供了有