从形式主义到实质主义

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1、形式主义方法论认为，合同法是封闭的自足的存在，其思想根源在于唯理主义以及受此影响的法学科学主义情结，相应地其推理方式为形式推理。而实质主义方法论认为，合同法不是封闭的存在，法律适用必须考虑规范以及规范支撑的根据，其思想根源是语境主义，而其推理方式更多的是辨证推理，但不排斥形式推理。现代合同法的实质主义方法论体现为合同法的碎片化、合同法立法权的分化、标准的发展以及语境解释的发达。【摘要题】论苑【关键词】形式主义/实质主义/现代合同法/方法论【正文】????本文中的“现代合同法”是指19世纪中后期至今的合同法。众所周知，现代合同法的

2、理念、规则都发生了明显的变化，从合同法科学的角度看，合同法方法论究竟经历了怎样的变化对于理解和阐释现代合同法的变迁具有重要意义。按照笔者的概括，现代合同法的方法论经历了从形式主义到实质主义的发展。笔者对形式主义和实质主义方法论试图从三个方面进行把握，即含义、思想渊源以及推理方式。合同法方法论的演进不仅体现于国内法也同样体现于全球合同法。形式主义或实质主义作为一种方法论，应当能够对合同法学研究的基本方法、法律解释的方法进行体系化说明，将形式主义和实质主义局限于法律文本的解释或简单推理方式都不能深刻了解其内涵进而把握其对合同法发展趋

3、势的影响。????一、形式主义????(一)形式主义的界定????笔者采用拉里·亚历山大(LarryAlexander)对形式主义的定义，即“法律适用要依据规范的规定而毋庸考虑规范背后的理由或根据，即使这些规范的规定在特定的案件中不能实现这些背后的理由”。①法律形式主义是实证主义的法理学和法哲学观点，其最明显的特征是通常所说的法律推理与其规范和政策考虑相分离。????(二)形式主义产生的历史背景????形式主义是18、19世纪特殊的产物。18世纪的合同法还受到12世纪公正价格理论的影响，奉行的是衡平合同观念。法院反对暴利，不执行

4、不公正的交易，当事人所合意的合同价格并不具有最终的效力。法院可以价格过低或过高为由宣告合同无效。可以说，法院不仅审查合同自身，而且审查合同价格是否合理的根据和理由。法院采取的是实质主义的方法论。????根据莫顿·J·霍维茨的解释，法律形式主义的兴起与19世纪特定历史背景下的产物。法律逐渐被认为是用以实现个人欲望的工具，它反映的是现在的经济和政治权力组织的利益。因为，19世纪的美国不断向市场化方向发展，法律制度以农民、工人、消费者以及其他群体利益为代价促进商业界和工业界的利益，促进法律的变革。商业和企业集团在成功塑造私法规则的同时

5、，还设法从公法中发展出来的反对财富分配的形式主义思想中获得支持。在1825年或1830年后，当私法规则开始获得了积极进取的与政治无关的声望后，形式主义苗头也出现了。其中一个重要的表现就是强调法律与道德的分离。在合同法中，体现分离的例子是抨击合同法中有关实质公平的衡平法规则。该理论认为，只有市场才能够提供摆脱所有“政治”影响的“中立性”原则，创造完全反映市场真实的法律规则就成为法律的任务。19世纪法律思想中的大多数二元论逐渐出现了，如法律与政治、法律与道德、客观标准与主观标准、资源分配目标与资源配置目标等等，它们都是要确立市场的客

6、观属性，并将法律中的政治潜能和再分配潜能中立化，进而缓和其危险。当时，试图把法律置于“科学”旗帜下的目的是为了把政治从法律、把主观性从客观性、把外行推理从法律职业推理分离出去。法律职业者努力使法律变得非政治化，这种努力的后果之一就是著述传统(TreatiseTradition)。这些著作首要的是阐述法律的“科学”本质。通过对主题的分类，这些著作试图表明，法律程序不是来源于意志，而是来源于理性。这些假定的法律“一般原则”以“黑体字”标示出来，它们在与促进法律的逻辑性、体系性，更重要的是法律的不可改变性这些令人鼓舞的观念时，以压制所

7、有有关政治的争论。最终这些著作的焦点落在了私法的技术性问题上，这说明法律职业者越来越具有良好的组织和自我意识，并向往建立客观的、与政治无关的法律观念。而且，法学家越来越强烈的形式主义观念开始与新出现的、势力强大的经济集团更为普遍的要求汇合。霍维茨认为，法律形式主义的出现可以理解为存在于美国社会中的法律界精英的利益与强有力的商人和企业集团的利益的汇合。②????(三)形式主义的思想根源????形式主义的思想根源是唯理主义或科学主义。19世纪是一个伟大的世纪，它的精神生活变得比以往任何一个时代都要复杂。非常明显的是，从17世纪以来一

8、向是新事物主要源泉的科学，取得新的胜利；机器大生产从各个方面改变了社会结构，使人类对自己在关于自然环境方面的能力，有了新概念。针对思想、政治和经济中的传统体系，在哲学上和政治上出现了深沉的反抗，引起了对向来被看成是颠扑不破的许多信念和制度的攻击。这种反抗有两个迥