法律规则与法律原则-质的差别

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1、法律规则与法律原则:质的差别摘要：国内对法律原则的研究模式大量援引德沃金的相关理论，却没能突出德沃金的一个重要定性：法律规则与法律原则存在质的差别。在这种一般模式之外，国内外学者在抽象程度之别、实定性之别、形式原则之别、理由类型之别等方面试图实现对法律规则与法律原则质的差别的建构。但是，这要么不符合德沃金的基本论述，要么无法实现德沃金的理论目标挑战法律实证主义的法律概念理论。本文尝试提出一种解读：放弃分类学模式，不把法律规则和法律原则看作两种规范类型，而将其看作两种不同的规则理论。关键词：法律原则法律的概念规则的实践理论规范性规则

2、客观道德在当代法理学家中，德沃金对中国法学的影响有目共睹：他的作品被大量翻译出版，他的观点得到广泛讨论。他的法律原则理论、法律解释理论得到了最多的关注，法律原则适用方式和建构性解释已经成为相关研究不可回避的经典命题。但同时，德沃金的理论又是异乎寻常地复杂：他在40年间抛出了很多的概念和命题，但少有承前启后的衔接性说明；他的很多表述和命题充满了真知灼见，但又模棱两可，甚至有些让人捉摸不透。因此，研究德沃金的法律理论既具有重要性，又具有疑难性。这一描述同样适用于对他法律原则理论的研究。一方面，德沃金的法律原则理论引起了我国学者的极大关

3、注，几乎达到了人人皆引德沃金的程度，而且在一些观点上很多学者都达成了共识，形成了法律原则研究的一般模式。当前法律原则研究的一般模式是在司法裁判的框架下思考法律原则在法律推理中发挥的独特作用，即作为法律规范，法律原则与其他规范在适用方式上有什么不同。应该说，这种一般模式把焦点放在司法实践的难题之上，具有一定的实践价值，而且也能够在德沃金的文本中找到观点上的呼应与支持，确实可以作为一种对德沃金观点的解读。另一方面，我们要看到，由于德沃金理论的复杂性，这种解读似乎还不能令人十分满意。这种一般模式是以忽视（或者一带而过）德沃金的法律规则与

4、法律原则具有质的差别这一观点为代价的。在一定程度上，这种忽视也是回避德沃金理论的疑难之处。本文将从德沃金这一未被普遍重视的观点入手，说明该观点的难解之处，其充分体现出德沃金观点的疑难性。在一般模式之外，还存在着几种试图对质的差别予以说明的方案。经过分析我们将看到，这几种方案在说明质的差别时都不能令人十分满意。笔者认为，试图理解质的差别的关键是正确理解德沃金意图处理的问题是什么。因此必须重新设定（或者还原）德沃金的理论目标挑战法律实证主义的法律概念理论，在新的框架下对质的差别进行建构性解释，从而揭示出德沃金理论对法理学的革命性贡献。

5、本文的第一部分概括当前法律原则研究的一般模式，着重关注在引用的过程中被有意忽视了的德沃金的观点；第二部分将简要地展现德沃金法律原则理论的一些要点，我们将看到，被一般模式忽视的部分（质的差别）也是德沃金理论的疑难之处，同时，假如给予合理解读，也将是最具启发性的地方；第三部分将回顾国内外对质的差别的不同解读，并说明这些解读虽然很有启发性，但也都存在着不尽合理之处；第四部分将向大家推荐笔者自己对质的差别的解读当然因为德沃金理论的复杂性，这种解读也仅仅是一种尝试，其说服力还需留待检验。最后是一个简短的总结。一、当前法律原则研究忽视了什么？

6、（一）当前法律原则研究的一般模式当前法律原则研究的一般模式认为，法律规则和法律原则都共享一个上位的概念，即法律规范。因此，对法律规则与法律原则差异的研究是一种规范分类学研究。我们称其要处理的问题为分类学问题[1]。在分类学问题下，主要探讨的是分类标准。各家的表述虽然各有不同，但几乎一致把确定性/模糊性作为法律规则与法律原则的区分标准。他们认为，法律规则是具有确定性的规范，一旦规则中规定的条件得到满足，法律规则就会指向一个确定的结果；而法律原则相反，并不能确定地决定出一个法律答案，它可能指向多个均具有合理性的答案。对于这一区分标准，

7、各家从不同角度给予了说明和解读。例如，法律原则具有模糊性的原因之一是法律原则大多用语抽象，当这些抽象的原则运用到个案时，只能排除一部分答案，但是剩下的答案依靠法律原则是无法区分的。又如，某些学者更强调法律原则具有价值维度，而价值往往是充满争议的，例如，什么是善，可能会存在很多的答案，这是法律原则适用时具有不确定性的根源[2]。确定性/模糊性这一差别导致法律规则与法律原则二者的适用十分地不同。一般认为，法律规则的适用似乎是直截了当、不加思考的，由于其具有确定性，适用与否，很容易判断；而法律原则的适用则不这么简单，由于其结果的不确定性

8、，需要在多个答案间进行衡量，最终决定出一个相对合理的答案。法律原则的这种适用方式被称为衡量或者权衡[3]。由此，得出的一个结论是法律原则更多地与自由裁量权联系在一起，法律原则赋予法官更多的判断权，而法律规则一般对法官有着更为严格的约束。[4]基于这