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1、海峡两岸代位权制度比较研究 摘要对于代位权制度,我国大陆和台湾地区现行法均给予了规定。但大陆地区代位权制度是传统民法的特殊形态,从《合同法》实施十周年的实施效果上考察,这种模式出现了理论困境和实务拷问。因此,在我国大陆地区民法典制定的历史契机下,该制度实有修正和完善的必要。同时,对海峡两岸代位权法律制度构造进行比较,更能加深对本民族其他地区法律文化的了解和尊重,从而达到共同保护中华民族的优秀法律文化成果的目的。 关键词代位权构成要件特殊形态 中图分类号:D920.4文献标识码:A:1009-0592(2010)10-035-0
2、2 1929年颁布施行,至今在我国台湾地区仍生效的所谓中华民国民法,设第242条和243条两个条文规定了债权人代位权制度。至此,中国历史上首次建立民法的债权人代位权制度。1999年我国大陆地区颁布施行的《合同法》,第73条亦首次确立了代位权制度。但制度在两岸差异性很大。现整合法条规定和相关学说,从两岸代位权制度构造上进行比较分析,以资我国大陆地区借鉴和立法完善。 一、台湾地区法上的考察 (一)构成要件 构成要件多以四要件说为主流观点。但其中有一定差异性,亦即有将须债权债务关系存在抑或将须以自己名义行使作为四要件之一的等;
3、少数学者也主张三要件说。整合各家学说,我国台湾地区代位权行使要件应有六要件存在,兹分述如下: 1.须债权人与债务人间有债权债务关系存在。此为首要前提要件。按台湾地区司法实务界的观点,代位权系债权人代债务人的权利,故双方之间须有债权债务关系存在,否则即无代位权可言。至于主债权与次债权存在先后并无关系。 2.须债务人有此权利存在。该此是从实体上规定而言,债务人对第三人有此权利,否则,债权人则无代位权行使可言。 3.须债务人怠于行使其权利。其判断标准,实务界认为,应以债务人有无行使权利的决心和具体行动,亦即是否积极为求取达到圆满实现
4、权利的行动加以判断。 4.须债务人已负迟延责任。迟延的主要原因在于债务人给付能力薄弱。既然代位权的成立以债权有不能受清偿之危险为要件,则未到期的债权及尚未发生效力的债权(如附停止条件的债权等),债权人不能受领清偿,则无代位权可言,以免妨害债务人之权利自由或干预过当。但保存行为是例外情形,倘不及时行使,权利即将消灭,等债务人付迟延责时,无复代位的可能,准许债权人行使代位权,以免坐失良机。 5.须债务人以自己名义行使。由于代位权非代理行为,债权人须以自己名义行使债务人的权利,即使债务人为未成年人,亦无须其法定代理人同意,即使是无行为
5、能力的人,因由权利归属能力,债权人仍可行使代位权。 6.债权人有保全债权之必要。代位权的行使是否以保全债权为必要,一般认为,应视该债权性质而定,对于特定债权的(即该债权以特定标的物为客体),并不以债务人无资力为要件;对于不特定债权,原则上以债务人陷于资力为要件。 (二)代位权的主体 凡属债权人,除其债权不适于依代位而为保全的(但以劳务为内容之债权变为损害赔偿请求权时,则不在此限)外,原则上均可以成为代位权行使的主体。 (三)债权人代位权之客体 得以主张代位权之客体,须为债务人之现有之财产权,且非专属于债务人的权利。申言之,
6、客体要件又分为: 1.积极要件:代位权的客体,须为债务人现有的权利(含保存行为),故凡属期待权或仅为一种权能,如所有权的使用、收益及处分等权能,均不得行使,否则有干涉债务人自由之嫌。以台湾地区目前通说,可作代位权客体的,除了私权外,还包括公权;除了实体上权利外,还包括诉讼上的权利。 2.消极要件。此尚可又分为:(1)须禁止扣押的权利及禁止让与的权利。此类虽属财产权,但性质上无从供强制执行以资清偿债务;(2)非专属于债务人之权利。在代位权,将一身专属权除外,因其为不得由他人自由行使之,即为行使的专属权。(3)不能因行使代位权而保全
7、的权利。如不作为债权、劳务债权等。(4)债务人取得权利之能力或权利之权能。前者如要约之承诺,后者如所有物使用收益等。 (四)代位权的行使 1.须以债权人自己名义。债权人同时还应尽善良管理人注意义务,否则致债务人损害的,应承担赔偿责任。 2.行使的方法,包括:(1)保存权利行为(主张中断时效、申报破产债权);(2)实行权利行为(请求、起诉、催告等);(3)实现权利行为均可。以上行为,无论是审判内、审判外行为,事实行为还是法律行为,均可行使。 3.行使的界限,以保全债权必要为限。因此,对于处分行为,债权人原则上不得处分债务人权利
8、。 4.行使的效力。债权人行使代位权的结果,发生以下效力:(1)对债权人。债权人行使代位权请求的客体不得逾越债务人权利范围。债权人若有优先受偿权,应经债务人同意,或依强制执行程序。(2)对债务人。代位权行使的结果仍归属于债务人,并为
