试析间接正犯的着手论文

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1、试析间接正犯的着手论文..论文关键词：间接正犯；着手；被利用者的行为论文摘要：间接正犯，是指利用他人作为工具实施犯罪的情形。间接正犯的着手问题是间接正犯理论产生以来理论上争论最为激烈的问题之一。国内外刑法理论界关于间接正犯的着手有四种观点，各执己见且难以形成基本的共识。依据实行着手的一般理论并结合我国的具体国情。我们应以被利用者的行为为标准认定我国间接正犯的着手。间接正犯是大陆法系刑法理论中的一个概念，我国刑事立法和司法解释均未使用这一术语。所谓间接正犯，是指利用他人作为工具实施犯罪的情况。如甲唆使不满14周岁的乙去投毒杀人的情形。间接正犯的着手问题是间接正犯理论产生以来理论上争论最

2、为激烈的问题之一。由于着手与犯罪的实行行为密不可分，是犯罪实行行为的开端，实行行为的着手认定时点直接关涉到对犯罪人的定罪量刑，因而间接正犯的实行行为以及其实行行为的着手成为理论上研讨的焦点。理论上各国刑法学家为确定间接正犯的“着手”绞尽脑汁..，却无法达成共识，人们提出了种种解决方案，形成各种学说，皆难尽如人意。以至某些刑法学家(如德国的Geyer)悲观地认为“着手”是个“根本无法解决”的问题。一、实行着手的一般理论所谓实行的着手，从形式上说，是指实行行为，也就是实行符合犯罪构成要件的行为。关于着手的学说主要有客观说、主观说和折衷说。(一)客观说客观说是以客观的行为为标准确定实行的着

3、手的学说，该说主张根据客观标准来确定着手的概念，认为是否属于犯罪实行行为的着手，不应以行为人的主观意思为标准，而应以行为自身的客观性质为依据。该说又可分为形式的客观说与实质的客观说。客观说以行为本身的客观性质作为标准来确定着手的概念，这在一定程度上把握了“着手”作为犯罪行为的某些特点。但是刑法上的行为是由主观意思和客观行为构成的事实，客观说完全脱离行为人主观意思仅以第三者的角度纯客观地确定着手容易导致客观归罪的错误。例如，甲拔出手枪瞄准乙，如果不考虑甲的主观想法则无法判断其着手时刻。如甲有杀人的故意，则为故意杀人罪的着手实行，如甲仅仅只是开玩笑，则不能为着手实行。也就是说甲拔出手枪瞄

4、准乙的行为是杀人行为、伤害行为、胁迫行为还是开玩笑的行为，如果不考虑行为人的主观方面是无法判断的。(二)主观说主观说认为实行的着手应以行为人主观的犯意为标准来确定，认为犯罪意思的危险性是犯罪的本质，犯罪是行为人危险性格的表现，危险性格是刑事责任的基础，行为本身只具有征表危险性格的意义，犯罪的意思被表明于外部的时间是实行的着手时间。因此，行为人意思的危险性或者说犯罪意思被发现时就是实行的着手。主观说注意到了行为背后行为人的主观意思，从这一点上说它有合理之处。但它完全离开犯罪构成的要求来谈论犯罪的着手，把客观行为仅仅看作证实主观有无犯意的手段，把犯意的有无作为确认犯罪着手的唯一标准，完全

5、否认和抛弃了犯罪实行行为着手的客观标准仅凭主观意思表示来认定着手，其不合理之处显而易见。首先，该说将单纯的意思表示认定为着手，容易导致主观归罪。因为一般意义上的单纯犯意表示的行为，虽然可以反映出行为人的主观犯意，但这仅是单纯的犯意表示，还不是刑法上犯罪所要求的危害行为，不具有实际的社会危害性。不仅不构成犯罪实行行为的着手，就连犯罪预备也不构成。其次，以犯意成立作为实行的着手，导致犯罪着手的提前，很难区别预备与未遂，“使客观要素的范围难于确定，招致判断的任意性”，从而导致未遂犯处罚范围的扩大。例如，为杀人购买工具的行为根据主观说就是故意杀人罪的着手，因为在这种场合下行为人的犯意已经明显

6、表露于外了。该说“偏重行为人之主观的意思，忽视客观的标准，适用结果，不免使着手范围过于扩大，使人有处罚过苛之感。”再次，这一主观标准比较含糊且在司法实践中难以掌握。例如，法国法院判例把“携带武器与其他各种工具站在收款员要经过的大楼走廊里”的行为看成是“着手实行犯罪”，而把“一人为实行杀人，向另一人下指令并且向其交付了钱款”的行为拒绝认定为“着手实行犯罪”。这就使人难以理解。最后，该说将行为人的犯意作为认定着手的标准，注重了社会防卫，但忽视了人权的保障，不符合刑法谦抑性的原则。且其过分强调内在意思，也不符合犯罪成立的构成要件，违背罪刑法定主义理念。(三)折衷说折衷说，是综合判断行为人的

7、主观方面以及行为侵害法益的危险性的客观方面一起作为标准确定实行的着手时期的学说。该说主张认定犯罪实行行为着手的标准应该从行为人的全部计划观察其侵害法益的危险性是否迫切，从而着手具有主客观两方面的意义，两个方面是相互印证的，认定着手要把两个方面结合起来，客观的着手实施犯罪要能证实行为人主观犯意的确定性和遂行性，主观的犯意要得到客观着手实行行为的证实。该说依其重点是侧重主观面还是客观面，又可分为主观的客观说和个别的客观说。前者以主观说为基础，后者以客观说为基础