论协商性司法的理论基础论文

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1、论协商性司法的理论基础论文摘要：协商性司法是一种新的程序主义，它强调通过对话、协商、妥协实现纠纷的有效解决。在协商性司法中，正义被重新解释，即当事人所追求的是自己需要的正义，称之为“互利正义”或者“协商正义”。对话与妥协是协商性司法的基本作用机理，而程序保障则是协商性司法的制度框架。关键词：协商性司法；对话；妥协；互利正义Abstract:Deliberativejusticeisaneotesolutionofdisputesthroughreasonablediscussion.Indeliberativejus

2、tice,theeneeansonethatispursuedanddesiredbytheparties,thusitshouldbecalled“mutual-benefitjustice”or“agreedjustice.”Discussionandpromiseunderlinestheoperationofdeliberativejusticeeise;mutual-benefitjustice一、协商性司法理论的兴起当下中国正处在社会转型时期，构建“和谐社会”已经成为一种基本理念，这一理念对新时期的民事司

3、法提出了新的要求。这种新的要求至少涉及三个方面的含义：一是如何在司法程序中.freelann）在其所著《社会的民事诉讼——在社会法治国家民事诉讼的理论与实践》一书中，对“协同主义”这一概念进行了诠释，按照其观点，协同主义是一种与对抗制诉讼完全不同的崭新的司法模式，它强调法院、当事人三方的协同关系［2］。在司法实践领域,西方主要国家因诉讼迟延以及高额的诉讼成本而产生的司法危机，促使人们对传统的“对抗制”的司法体制进行反思和改革。以英国为代表的西方民事司法改革，一反法官中立、当事人双方对抗的传统观念，强化了法官对诉讼程序

4、的管理职责。20世纪90年代，在我国民事司法改革初期，法律界还在围绕民事诉讼模式的选择展开激烈争论之时，以辩论主义或对抗制为基本诉讼结构的国家，已经开始对这种过分强调“对抗”、“当事人主导”、“法院消极”的诉讼制度进行反思，出现了强调法院的管理职责和当事人协助诉讼义务的诉讼理念。一些国家如英国、日本的立法及审判实践，把法院协助当事人对案件进行和解以及鼓励当事人采取区别裁判的非正式的方式解决纠纷运用到实践当中。这种以弱化程序的“对抗性”，强调程序的“对话性”和“合意性”为基本方针的诉讼制度，充分反映了现代民事司法的发展

5、趋势，其内容构成了协商性司法的本质内涵。在我国，协商性司法还处在表层的讨论阶段，尚未深入到核心层面，缺少具体制度构建方面的讨论；而且讨论基本上限于刑事司法领域。尽管在民事司法领域，关于纠纷解决机制和诉讼关系的研究较为深入，甚至也出版了有较高学术水平的研究成果。(注：有关研究成果有：张卫平教授的《诉讼构架与程式》和《转换的逻辑——民事诉讼体制转型分析》、王亚新教授的《社会变革中的民事诉讼》、刘荣军教授的《程序保障的理论视角》和王福华教授的《民事诉讼基本结构》等。)但这些研究对协商性司法基本理论未予充分的关注，应有的理论

6、价值和实践意义未能充分展现出来，因此，进一步讨论民事诉讼中协商性司法的价值取向和正当依据、协商性司法的基本原理及内容，以及协商性司法所塑造的法院与当事人诉讼关系结构就显得很有必要。目前应当解决的首要问题是：协商性司法是否是独立于原有的“对抗性”司法的一种程序结构？如果协商性司法不仅仅是一种观念，而是表现为具有独特价值取向的程序结构，那么，它的建构对民事诉讼制度的构建以及法院、当事人的相互关系将会产生怎样的影响？在诉讼的公正与效率之间又能起到怎样的调和作用？它对提升司法裁判的权威性又具有什么样的意义？怎样评估协商性司法

7、与中国传统文化的契合度？它与当下中国转型时期构建“和谐社会”的建国策略是否有着内在的逻辑联系？传统的裁判性司法的特征是：通过对规则的严格适用实现国家建立的法律秩序，但是这种秩序是由国家强制力保证的，与社会缺乏内在的亲和力，往往无法有效调动个体采取有效行动，促成人与人之间的相互合作、形成、发展、选择更为人们偏好的、有效的秩序。现存的秩序往往缺乏自我生产机能扩展和自我调整的强大动力，也很难对不断变化的社会作出灵活有效的反应，结果是社会机能显得相当僵化［3］。协商性司法不同于传统裁判性司法的显著特征，是其将仅靠法官根据事实

8、依规范作出判决的“对抗性”机制，转换为多主体参与的“对话与协商”机制，可以说协商性司法是通过“对话”实现纠纷的高效解决。从制度构建的层面来看，对话应当是自治的，才能体现对话的理性与正当性，因而，合意应当构成协商性司法的核心要素。合意的内容大致表现在三个方面：一是纠纷解决方式的选择；二是纠纷解决的程序选择；三是纠纷解决方案的选择。可以认为协商性司