身份犯之综述论文

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1、身份犯之综述论文.freel.E.迈耶——则认为，强奸罪的主体限于男性，是指强奸罪的实行主体，是从一般意义上说的，其实，女性也可以是强奸罪的共同正犯或间接正犯，所以，强奸罪在样态上绝非以特定主体为其前提，故绝非身份犯。55正是因为强奸罪的实行行为只能由男子来实施，而女子有可能作为强奸犯的间接正犯或共同正犯，所以，也有学者将强奸犯称为“部分身份犯”和“复合身份犯”。四、意大利在意大利刑法理论中，有“排他性身份犯”与“非排他性身份犯”的划分。“排他性身份犯”又称“自手犯”，是指只能由具有某种身份的人亲自实施的犯罪。而“非排他性身份犯

2、”有可以由具备特定身份的人与他人共同实施的情况，也就是犯罪主体（具有特定身份者）即使不亲自实施某罪之犯罪构成要件的行为，而是教唆或帮助他人来实施，但该主体仍然构成该罪之正犯的情况。56第二节我国大陆地区关于身份犯的学理分类及其研究通说将身份犯划分为真正身份犯与不真正身份犯。当然也不乏其他关于学理分类方面的研究。以下简单列举一些研究成果：一、真正身份犯与不真正身份犯以外的第三种类别——准真正身份犯之前在阐述德国刑法学界的学理分类时提到的“部分身份犯”和“符合身份犯”的提法类似于有些学者提出的真正身份犯与不真正身份犯的身份犯以外的第

3、三种类别——“准真正身份犯”。所谓准纯正身份犯，是指刑法中明文规定的一般由特定身份的主体才能构成，但在有些情况下，不具备特定身份犯的人也可以构成，但有身份者并不因为其特别的身份而得以加重、减轻或者免除刑事责任的一类犯罪。它不同于纯正身份犯，因为犯罪主体即便不具备某种犯罪一般要求的主体必须具备的特定身份，在某些场合，也可以构成该种犯罪。以我国1997年刑法中的故意泄露国家秘密罪和过失泄露国家秘密罪为例。根据刑法规定，渎职罪一章中的所有犯罪，必须是有具有国家机关工作人员身份的人才可以构成，其中当然也包括故意泄露国家机密罪和过失泄露国

4、家机密罪。但同时刑法又规定，不具有国家机关工作人员身份的人也可以构成故意泄露国家秘密罪和过失泄露国家秘密罪。并且它也不同于不纯正身份犯，因为犯罪主体所具有的特定身份体现不出其与一般主体在量刑裁量方面的不同。再如故意泄露国家秘密罪和过失泄露国家秘密罪，虽然刑法规定无论是有身份者还是无身份者都可以构成，但并没有规定有身份者与无身份者不同的刑事责任。57二、关于纯正身份犯与不纯正身份犯的认定与日本等国的不同之处我国刑法学界通说为：身份既影响定罪，又影响刑罚轻重的，是纯正身份犯。身份有定罪身份与量刑身份之分，定罪身份是犯罪构成的身份，无

5、此身份，行为人就不能构成某种特定犯罪；而量刑身份是在某种犯罪已经成立的前提下仅仅影响行为人刑事责任轻重的一种身份。定罪身份与量刑身份是不存在交叉关系的。定罪身份是一种犯罪构成要件的身份，因此能够影响犯罪的性质从而影响量刑，但定罪身份绝不可能不影响犯罪的性质而仅影响量刑。而由于量刑身份不是犯罪构成要件的身份，所以在任何情况下，量刑身份都不会影响犯罪的性质。而日本的通说以及我国一部分学者则认为，身份既影响犯罪的性质，又影响量刑轻重的，应该属于不纯正身份犯。对于同一种犯罪行为，如果有身份者与无身份者都可以实施，而刑法本别将其规定为不同

6、的犯罪，两罪的区别仅仅在于因为犯罪主体的不同而影响量刑的轻重那么有身份者实施的犯罪就是不纯正身份犯。例如，对于邮政工作人员与非邮政工作人员共同损毁邮政工作人员保管的邮件的行为而言，陈兴良教授主张应该将邮政工作人员实施的犯罪归入纯正身份犯的范畴，58而日本的通说及马克昌教授则主张该犯罪属于不纯正身份犯。59此种分歧的出现，有着立法理念、立法基础、规定方式、文化背景等差异上的原因。应该说我国刑法学界的通说是比较切合自身当下司法实践的。日本等国家的刑罚规定的十分细致，存在许多性质相同而主体不同而被规定为不同罪名的犯罪。如杀害尊亲属罪便

7、是从杀人罪中分离出来的。因此杀害尊亲属罪相对于杀人罪为不纯正身份犯。而我国刑法则没有杀害尊亲属罪。又如，以贪污罪和盗窃罪为例，若按照日本学者的说法，贪污罪也是不纯正身份犯，但我国多数学者认为贪污罪是典型的纯正身份犯。因为，构成贪污罪不仅要求行为人为国家工作人员或者委托管理、经营国有财产的人员，而且客观上还要求其利用本人职务上的便利实施非法占有国有财产的行为，如果该特殊主体仅利用自己熟悉的工作环境的条件、而非职务上的便利秘密窃取单位财务的，只能以盗窃罪论处，而不成立贪污罪。也就是说，贪污罪与盗窃罪完全是两种不同的犯罪。60而我国刑

8、法中所谓的不真正身份犯，是指在同一法条中规定的前提下，由于犯罪主体身份而影响量刑的情形。如非法搜查罪中的司法机关工作人员非法搜查的情形、诬告陷害罪中的国家机关工作人员诬告陷害的情形等。三、“排他性身份犯”、“非排他性身份犯”与我们通常所说的“纯正身份犯”、“不纯