物权法的规范设计

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1、物权法的规范设计【编者按】民法典的制定目前已成为最热门的立法话题。新合同法的颁行，意味着制典序幕已拉开，其初步的成功极大地刺激了学者参与立法的热情。在此背景下，关于一国经济体制之基础、确定财产权之归属和变动的物权法自然被提上立法日程：学者起草的两个建议案先后亮相，全国人大法工委的征求意见稿也已出台。为此，我们特约请部分专家学者，就物权立法中的热点问题进行探讨，以此为物权立法工作的稳健进行搭建一个对话和讨论的平台，并期望对我国的物权立法有所裨益。民法问题，大致有价值判断问题、事实判断问题、解释选择问题以及立法技术问题之分。物权法的规范设计属于民法上的

2、立法技术问题。在现代社会诸多的治理工具中，法律是较为重要和有效的一种，属于所谓的"规则的治理"。因此，所有民法问题的思考，最终都应落脚在民法规范的设计上。惟有如此，所谓民法问题的思考才有实际的意义和价值；所谓的思考，也才有资格被称为是民法的思考。这一论断，同样也适用于物权法。本文意图从两种法律规范类型划分的角度，对物权法的规范设计作一个初步的分析。首先是行为规范与裁判规范的类型划分。将法律规范区分为行为规范与裁判规范，是一种常见的划分方法。其中所谓行为规范，"乃是作为人民行为之准则"，(注：梁慧星：《民法总论》，法律出版社1996年版，第31页。)

3、"法条或法律规定之意旨，若在要求受规范之人取向于它们而为行为，则它们便是行为规范"。(注：黄茂荣：《法学方法与现代民法》，中国政法大学出版社2001年版，第110-111页，第111页。)可见，规范民事主体行为的规范，即所谓的行为规范。民事主体的行为，在民事法律事实制度中有以意思表示为要素的表示行为和不以意思表示为要素的事实行为之分。(注：参见王利明主编：《民法》，中国人民大学出版社2000年版，第44-45页。)以意思表示为要素的表示行为又可分为民事行为和准民事行为。民法对于表示行为和事实行为的调整，分别采用了不同的方式。对于前者，系采取意思主义

4、的调整方式。即在符合国家利益以及社会公共利益的前提下，尊重民事主体的自主决定并赋予其法律上的效力。对于后者，则采取法定主义的调整方式，不考虑民事主体的自由意志，由法律直接确认特定事实行为的发生所引致的法律效果。这种调整方式上的差异，使物权法上行为规范的设计也受到了影响。以表示行为作为规范对象，就会在法律上直接设置相应的行为规则，使民事主体在做出自主决定时，知其所从。以《中华人民共和国物权法(征求意见稿)》(注：指全国人大常委会法制工作委员会于2002年1月28日印发的《中华人民共和国物权法(征求意见稿)》。)(以下简称《物权法征求意见稿》)为例，第

5、125条"设立土地承包经营权，当事人应当采取书面形式订立承包经营合同"即属此类。以事实行为作为规范对象，如果直接着眼于事实行为所引致的法律效果，则无须在法律上设置行为规范，如《物权法征求意见稿》第36条"任何人造成他人不动产或者动产毁损的，权利人可以请求恢复原状"，是通过对于事实行为所引致的法律效果的规定，约束民事主体的行为。但该项规定所对应的法律规范并非行为规范。如果着眼于对事实行为的调整，民法上所设置的行为规范常带有提示或警戒性质，提示或告诫民事主体不得为特定的行为或应当为特定的行为，如《物权法征求意见稿》第6条"权利人享有的物权，受法律保护。

6、任何人不得侵害物权"。所谓裁判规范，"非作为人民行为之准则是作为法院裁判案件之准则"，(注：梁慧星：《民法总论》，法律出版社1996年版，第31页。)"法条或法律规定之意旨，若在要求裁判法律上争端之人或机关，以它们为裁判之标准进行裁判，则它们便是裁判规范。"(注：黄茂荣：《法学方法与现代民法》，中国政法大学出版社2001年版，第110-111页，第111页。)可见，裁判机构据以做出裁决的法律规范就是裁判规范。如《物权法征求意见稿》第5条"物权的取得以及行使，应当遵守法律。违反法律规定的，不能取得物权……"。第35条"任何人无权占有他人不动产或者动产

7、的，权利人可以请求其返还原物"即是裁判规范。那么，行为规范与裁判规范之间是何关系?有学者认为"民法为市民社会之行为准则，以不特定之一般人为规范对象。因此，性质上为行为规范。惟此种行为规范，系以国家强制力为其保障。如不遵守此行为规范，则个人间发生纠纷，当然得向法院诉请裁判。此时，法院即应以民法规定作为裁判之基准。因此，民法亦为法官裁判案件之裁判规范。所以，民法兼具行为规范与裁判规范的双重性格。"(注：梁慧星：《民法总论》，法律出版社1996年版，第31页。)这一论述包含着两个相互关联的判断：第一，民法规范皆为行为规范；第二，民法上的行为规范皆为裁判规

8、范。下面，本文谨以物权法为例，检验上述结论的妥当性。就第一点而言，关键是看物权法上是否存在仅具裁判规范之功并无行为规范之能