法律实证主义与法律渊源论文

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1、法律实证主义与法律渊源论文.freel）。最后，社会命题能够被划分成两种——但这是并没有什么价值的：A、一项社会条件（asocialcondition）对于识别法律的存在和内容来说是一个必要条件：一个规则是法律规则，仅当其符合该项社会条件。B、一项社会条件对于识别法律2的存在和内容来说是一个充分条件：一个规则是法律规则，如果它符合该项社会条件。二、社会命题（thesocialthesis）我已经主张，社会命题总是实证主义地思考法律的基础；并且它的语义和道德后果经常被人们所误解。在这里，我的目的并不是阐明并捍卫任何特殊的关于检验标准的观点——借助该检验标准，法律的内容和存在就

2、可以得到识别。但是既然仅仅接受社会命题还不足以使信奉该命题的法律理论得到一个具体的形式，那么再次反思支持社会命题的理由就是十分重要的。在从事这项工作的时候，我将不得不采纳某种更加明确的关于社会条件的观点，该种社会条件服务于法律体系的存在和识别。A、最普通的和最不理论化的辩护理由就是，社会命题正确地反映了日常语言中“法律”以及同类性质的术语的含义。这个主张可以并且也已经被人们频繁地阐明。作为捍卫社会命题全部理由中的一个必然组成部分，它似乎具有根本上的合理性；但是它本身却并不是决定性的。“法律”（laorallaorphous），以至于它不能给社会命题以充分的支持。它的确暗示说

3、法律有其社会基础，说纳粹德国也有其法律体系，等等。但是它还不足以使下述命题免于争论：对于法律体系的存在和识别而言，社会条件既是充分条件也是必要条件。最后，我们确实还不想成为语词的奴隶。我们的目的是理解社会及其制度。我们必须直面问题：“法律”的日常意义真的能够如此这般地有助于识别对我们理解社会具有重要意义的事实吗？B、社会命题经常基于下述理由而被推荐：它清楚地把对法律的描述从对法律的评价中分离出来。它宣称，这就防止了混淆并且有助于思维的清晰。这确实是正确的，但是这与其说是支持了社会命题，不如说是预先假定了社会命题。如果法律确实可以单单凭借社会检验标准而被识别出来，那么在识别法

4、律的时候没有清晰地分离社会事实和评价性考量就是误导性的，甚至是彻底错误的。但是，如果法律的识别需要涉及——就像许多自然法学家所相信的那样——评价性条件，就像需要涉及社会条件一样，那么在识别法律的时候把评价性考量和社会事实区分开来就是误导性的和错误的。C、信守社会命题排除了研究者的个人偏见。它要求研究者把他个人的评价性和道义的考量放到一边，而绝对只依赖于那些能够用价值中立的方式来探究和描述的因素。这个理由，尽管是正确的，但是同样预先假定了社会命题；它是社会命题的一个结果而不是社会命题的基础。因为，在这个方面同样必须承认，如果那些反对社会命题的自然法学家是正确的，那么诉诸研究者

5、的价值感（不再被称为个人偏见）就是识别法律的唯一合适的方法。这并不意味着在这种观点之下，法律之所以是这样仅仅是因为其研究者信奉特定的价值。但是，它确实意味着识别法律的合适方法就是探究某种价值的效力和意蕴。D、无疑，还有许多其他理由以及已经提出的用以支持社会命题的理由的各种变化形式；并且它们中至少有部分是正确的。但是，社会命题之所以具有正当性的理由在于法律具有作为社会制度的特性。有些社会制度也许能够以某种与适用于它们的类似的社会命题不相容的方式来理解。但是法律，就其他一些制度一样，是一种符合社会命题的制度。为了证明这一点，有必要以一种一般的方式来详细说明用于法律体系之存在和识

6、别的检验标准的主要成分，并且使它们等同于社会命题所关注的因素。用于法律体系的存在和识别的检验标准包括三个基本因素：实效（efficacy），制度化性格（institutionalcharacter）和渊源（source）。实效是这些条件中最没有争议的。但是很奇怪，它同样也是最少被研究和最少被理解的。也许法律哲学在这个方面确实做不出太大的贡献，尽管我相信，这里至少存在一些——但不是基本的——困难有待阐释。3既然本文并不关心实效这个条件的更为精确的细节问题，那么这些困难就可以先跳过去。大家都同意以下一点就足够了：一个法律体系不是某个共同体中正在被实施的法律，除非它被一般的信奉或

7、者接受或者至少被人口中的一部分所内在化（internalized）。据设想，这个条件只不过是为了确保所涉及的法律在假定的社会中是实际存在的，而不是已经不再存在或者仅仅是作为理想而存在的法律。它是最不重要的一个条件。自然法学家对此也不持任何异议。并且，它也无助于我们把法律的本质刻画成一种人类制度。它区分了实际有效的法律和没有实效的法律，但是它不能区分法律与非法律体系。我们也可以以类比的方式考虑一下社会道德。因为，同样的条件也可以适用于社会道德。某一道德不是特定人群中的社会道德（socialmorality），除非它一