关于合同法中代位权制度的理解与适用

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1、关于合同法中代位权制度的理解与适用内容摘要代位权是指当债务人怠于行使其对第三人享有的权利而害及债权人的债权时，债权人为保全自己的债权可以请求人民法院以自己的名义代位行使债务人对第三人的权利。传统民法上在债的保全方面存在有漏洞，1999年10月1日实施的《中华人民共和国合同法》第73条及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释》第11—22条对代位权制度作出了明确的规定。债权人代位权与撤销权构成了完整的债的保全制度，这是对合同相对性原则的突破，该规定的目的在于防止因债务人财产的不当减少而致使债权人债权的实现受到不当损害。债权人的代位权制度主要着眼于债务人的

2、消极行为，该制度的立法基础在于确保债权的实现，本文从债权人代位权的构成要件、代位权的行使及在司法实践中应当注意的问题进行初步的探讨。司法实践中，在适用代位权制度时，应当注意三个方面的问题，第一，应当注意避免代位权适用的扩大化倾向；第二应当注意我国合同法上代位权制度与传统民法上代位权制度的区别；第三应当注意区分债务人诉讼与代位权诉讼的关系问题。总之代位权是新的法律制度，在今后的司法实践上，应当正确地理解和适用。关键词：债务人、债权人、次债务人、债权在《合同法》制定之前的我国民商法中，在债的保全方面存在重大的立法漏洞。尽管最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问

3、题的意见》第300条的规定基本符合债权人代位权原理，但是该条规定的最大的局限性在于，其仅仅限于民事诉讼程序的执行程序中适用，致使其法律功能大打折扣，因此并非完整意义上的债权人代位权制度。在《合同法》出台之前，我国民商法上没有完整意义上的债权保全制度。为了弥补上述立法漏洞，《合同法》第73条对合同债权保全制度即债权人代位权制度作出规定。即“因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权，但该债权专属于债务人自身的除外。代位权的行使范围以债权人的债权为限，债权人行使代位的必要费用，由债务人负担。”该规定的目的在于防止因债

4、务人财产的不当减少而致使债权人债权的实现受到不当损害。其中，债权人的代位权制度主要着眼于债务人的消极行为，即当债务人怠于行使其债权并将影响债权人权利的实现时，法律允许债权人代债务人之位，以自己的名义向第三人行使债务人的权利。债权人代位权是对传统合同法“合同相对性”原则的突破，该制度的立法基础在于确保债权的实现。一、债权人代位权的构成要件在理解债权人代位权的构成要件时，应当注意“保护债权人的债权”和“保护债务人的经济自由”，即维护交易安全与尊重债务人的意思自由这两个价值目标之间的平衡。换言之，尽管债务人不积极地行使其权利将不利于债权人债权的实现，但是债权人动辄行使代位权，也将

5、损害债务人和第三人的利益，若听任债的效力无限制地对外扩张，不仅会导致合同相对性的原则崩溃，而且将致使债务人因合同关系的存在而陷入债权人的奴役。有鉴于此，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释》（以下简称《解释》）第11条、第12条、第13条等严格限定了债权人代位权的构成要件。（一）债权人与债务人之间必须存在合法的债权债务关系由于债权人的代位权是基于债权人的债权的保全权能而产生的一项从权利，所以代位者如果与被代位者之间没有合法、有效、确定的债权债务关系，则代位者就失去了代位的基础。因此，《解释》第11条第1项规定：“债权人对债务人的债权合法”。人民法院在

6、审理债权人代位权的案件时，应当注意审查两个要素：1、审查债权人与债务人之间债权关系是否合法有效。审查该债权债务关系，人民法院在确认债权人与债务人之间的债权合法、有效且确定之后而继续审理代位权诉讼时，也应当对债务人与次债务人之间的债权债务关系的合法性和现实性进行审查。换句话说，债务人必须对次债务人享有合法的现实的债权。对此应注意两点：第一，该被代位的债权必须是债务人现有的债权。非现实存在的债权不得成为代位权的标的，例如赠与合同的承诺能力或有利商业机会的利用等；权利中的一部分权能也不能成为代位的标的，例如债务人对其所有财产（如房屋、土地等）怠于使用、收益（房屋的出租等），债权人

7、不可代其位而行使，否则构成对债务人财产权的侵犯，也威胁到债务人的意志自由。第二，该被代位行使的债权必须是合法有效的债权，基于非法原因而成立的权利，诸如赌债等，不可代位行使。2、审查债权人对债务人所享有的债权是否确定。所谓“确定”，是指该债权是经过法院或仲裁机构裁判后而确认的债权（不是在诉讼或仲裁过程中的债权）或者债务人对该债权没有异议。在此，人民法院特别应当注意区分两种情况：第一种情况，是债权人向人民法院起诉债务人以后，又向同一人民法院对次债务人提起代位权诉讼，或者债权人被告知向次债务人住所地人民法院另行起诉的。第