再论共同危险行为——以客观关联共同侵权行为理论为视角

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1、再论共同危险行为——以客观关联共同侵权行为理论为视角关键词:共同危险行为；客观关联共同；群体危险行为；补充责任内容提要:现代侵权法的数人侵权行为承担连带责任的理论基础从“主观说”转化为“关联共同说”，对共同危险行为的体系定位产生了重大影响。共同危险行为人承担连带责任的基础不再是共同过失，而是客观危险的可责难性。共同危险行为侵权责任构成的因果关系应采“群体危险行为”理论。共同危险行为人应该承担连带责任，并按照客观危险比例进行最终责任分担。证明自己没有实际造成损害的共同危险行为人，应该对其他连带责任人承担补充责任。《侵权

2、责任法》第10条规定：“二人以上实施危及他人人身、财产安全的行为，其中一人或者数人的行为造成他人损害，能够确定具体侵权人的，由侵权人承担责任；不能确定具体侵权人的，行为人承担连带责任。”该条文对共同危险行为侵权责任的规定，补充了《民法通则》没有明确规定该类型数人侵权行为的遗漏，意义重大。“共同危险行为”这一术语源于日本民法判例学说，在德国法上被称为“参与危险行为”。[1]43我国侵权法上的共同危险行为，是指二人或二人以上共同实施有侵害他人权利的危险的行为，对造成的损害结果不能判明谁是加害人的情况。[2]从实务角度看，

3、共同危险行为案例的绝对数量是较小的，但从研究的角度则颇具理论价值。共同危险行为既是《侵权责任法》起草过程中的重大争议问题，也是《侵权责任法》未来实施中的疑难问题。本文特别从客观关联共同侵权行为新定位的角度，对共同危险行为的若干理论问题进行重点探讨。一、客观关联共同侵权行为理论对共同危险行为体系定位的影响（一）共同侵权行为“主观说”理论框架下的共同危险行为体系定位在共同侵权行为“主观说”理论框架下，共同危险行为因为欠缺意思联络，166而不同于共同侵权行为，但也因缺乏主观共谋而面临受害人无法求偿的风险。lOCAlhOSt

4、立法者从保护受害人的法律政策出发，拟制所谓“共同过失”和“选择性因果关系”，由共同危险行为人承担连带责任。以致害性行为关系与致害人是否明确为分类标准可以将主观说下数人侵权行为交互分类如下表：行为关系/致害人是否明确致害人明确致害人不明共同故意（1）共同侵权行为（2）共同侵权行为共同过失（3）共同侵权行为（4）共同危险行为无主观共同数个独立行为数个独立侵权行为致害人不明单独侵权行为客观共同行为从上表可以看出，“主观说”强调承担连带责任必须有共同过错，（1）表明典型的共同侵权行为承担连带责任的基础是共同故意；（2）表明致

5、害人不明的共同故意数人侵权也是共同侵权行为；（3）表示部分学者认为的共同过失可以构成共同侵权行为，前提是致害人明确，经典的案例如郑玉波先生所举的“负重登高案”；143（4）表明对共同危险行为承担连带责任基础的解释则依托于共同过失，认为“参与这种具有危险行为的本身，就表明他们具有疏于注意的过失”。[2]由于传统民法基于过错责任原则对共同危险行为采“共同过失说”，只能够解释主观上具有共同过失的危险活动致害问题，但无法对主观上无[5][6][7][8]共同过失的适用严格责任原则的共同危险行为进行界定。（二）共同侵权行为“关

6、联共同说”理论框架下共同危险行为体系定位的变化《侵权责任法》第8条规定：“二人以上共同实施侵权行为，造成他人损害的，应当承担连带责任。”由于没有规定主观共同过错要件，实际上采纳的是“关联共同学说”。所谓“关联共同”，包括“主观关联共同”与“客观关联共同”两类，将原本无法由共同过失解释严格责任共同侵权行为，纳入到下图（5）客观关联共同的解释范围内。值得指出的是，在共同侵权行为理论从“主观说”扩展到“关联共同说”的过程中，学说上并未显示出对共同危险行为体系定位的考虑。[1]因采纳“关联共同说”的实际体系效果是，由于主观关

7、联共同侵权行为范围扩张到了全部的共同过失领域，使得上表（4）所示依托于共同过失的传统意义上的共同危险行为被实质性的纳入到了主观关联共同侵权行为的领域；同时共同危险行为范围实质上扩展到了（6）不具有主观关联共同而具有客观关联共同的致害人不明数人侵权行为中，其体系变化的结果如下：致害性行为关系/致害人是否明确致害人明确数人中具体致害人不明主观关联共同关系主观故意关联共同（1）共同侵权行为（2）共同侵权行为主观过失关联共同（3）共同侵权行为（4）共同侵权行为客观关联共同关系（5）共同侵权行为（6）共同危险行为无关联共同关系

8、数个单独侵权行为致害人不明单独侵权行为从上表可知，共同危险行为的理论基础已经由共同过失理论转化为客观关联共同，在体系上随着共同侵权行为的扩大而产生了“位移”。即无主观关联共同的数人共同参与实施具有致害他人危险的行为且已造成实际损害，而具体的加害人不明时，由于该数人并不存在主观关联共同，无法将他们的行为加以一体化处理认定为共同侵权行为，如果存在客