我国反垄断法应当设置刑事制裁制度

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1、我国反垄断法应当设置刑事制裁制度【内容提要】非法垄断行为直接侵害自由、公平的有效竞争秩序，破坏市场经济的自由根基，进而损害国家利益、整体经济利益和社会公共利益，具有"应刑罚性"。因此，我国反垄断法应当设置刑事责任制度。我国应当学习借鉴发达的市场经济国家在反垄断立法和执法方面的经验，运用本身违法原则或"先行政后司法"原则来分清垄断行为的罪与非罪界限，对行政垄断、卡特尔、纵向价格限制、滥用市场支配地位等垄断行为实施刑事惩戒，充分发挥刑罚在竞争法律责任体系中的补充作用。【关键词】应刑罚性、反垄断法、刑事责任我国目前虽然还没有制

2、定出《反垄断法》，但是该法的草案却已数易其稿，呼之欲出。人们期望通过被称为"经济宪法"的反垄断法来规范竞争，反对经济垄断与行政垄断，保障市场经济的正常发展。我国未来的反垄断法要想发挥所期待的良好功效，不仅需要设计完备的各项反垄断实体制度与具体措施，而且还需要建立完善充分的法律责任制度。当前，学者们对反垄断法的各项具体实体制度的研究相对充分，大体上将反垄断的实体制度制约的对象分为五种：一是横向限制竞争行为；二是纵向限制竞争行为；三是企业合并制度；四是滥用市场支配地位；五是行政垄断。但对于反垄断法责任制度的研究似嫌不足。我们

3、认为，法律责任制度在反垄断法中具有非常重要的地位，如果法律责任制度设计得不充分、不可行，反垄断法所设计的各项反垄断实体制度和措施也将无法实现，反垄断法必将成为一纸空文。对于在反垄断法中设置行政责任和民事责任，学界已没有什么争议。而反垄断法是否要设置刑事责任，则还存在着一些不同的看法。我们认为，反垄断法刑事责任制度的设置与否取决于垄断行为本身的性质、反垄断立法的目的以及反垄断实践的需要。如果垄断行为具有"应刑罚性"，则应当设置；反之则不需要设置。本文通过对垄断行为是否具有"应刑罚性"、对外国反垄断立法和实践的考察以及对我国

4、竞争立法进一步发展的要求等方面进行分析，以认定我国反垄断法应当设置刑事责任制度。一、垄断行为具有"应刑罚性"如何衡量一项不法行为是否具备"应刑罚性"是一个非常复杂的问题。德国刑法学家耶舍克教授(Jescheck)认为，考察一项不法行为是否具有应刑罚性，可以参考以下几项标准：一是不法行为所破坏之法益的价值与程度，凡为破坏重大法益或对重大法益之破坏具有重大危险性的，均具有应刑罚性；二是不法行为对于行为客体之侵害危险性；三是行为人在良知上之可责性；四是刑罚之不可避免性。[1](pp.462-465)笔者借鉴这些标准，来分析一下

5、垄断行为是否具有"应刑罚性"。从不法行为侵害之结果的角度来看，毫无疑问，垄断行为侵犯的自由竞争机制是一项重大的法益。在市场经济条件下，自由竞争机制具有根本性的价值，涉及重大的社会公共利益。德国经济学家和政治家路德维希·艾哈德指出："竞争是获致和保证繁荣最有效的手段。只有竞争才能使作为消费者的人们从经济发展中受到实惠。它保证随着生产力的提高而俱来的种种利益，终于归人们享受。"[2](p.11)市场经济条件下的竞争，当然应当是自由的竞争和公平的竞争。因为只有通过自由与公平的竞争，只有经营者通过生产性努力而不是仅仅纯粹分配性努

6、力的竞争才能获致和保证繁荣，才能维护正常的竞争秩序，保障经营者利益和消费者利益。而垄断或其他严重限制竞争的行为则打破了商品循环的自然机制，经营者实施垄断行为破坏了市场经济得以运作的根本机制。这些纯粹分配性努力使市场经济普遍、持续、健康实现的自发机制受阻，国家的繁荣成为无源之泉而得不到获致与保证，竞争者和消费者的正当利益得不到保障。因此，垄断行为侵犯的是反垄断法所保护的自由竞争的机制和公平竞争的秩序。竞争机制是市场经济的核心，是国民经济健康发展的根本动力。这种法益在现代市场经济中所居于的地位和价值是没有疑问的，可以说，在市

7、场经济条件下很难找到比自由竞争机制更为重要的法益来。侵犯自由竞争之法益的行为，自然就属于破坏重大法益或对重大法益之破坏具有重大危险性的行为，因而具有"应刑罚性"。从不法行为对于市场经济秩序的侵害危险性来看，垄断行为的"行为非价"也是显而易见的。一方面，在市场经济条件下，经营者在优胜劣汰的竞争机制的作用下，具有通过限制竞争行为逃避和减轻竞争压力的自发倾向，一旦存在可能，经营者就会实施垄断或其他限制竞争行为。另一方面，垄断行为不具有自我校正性，经营者绝不会在品尝到了垄断的甜头后突然良心发现，纠正自己的行为并自觉遵循自由竞争的

8、规则。显然，在这样一种客观情况下，自由竞争的机制是极容易受到垄断行为的侵害。我们着眼于自由竞争机制是市场经济运作的核心和关键，着眼于市场经济条件下垄断行为发生的必然性以及这种行为对市场经济秩序的侵害危险性，就不难得出垄断行为对市场经济具有巨大的侵害危险性的结论。在一个市场经济社会中，人们是不可能容忍垄断行为的。从行为