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1、论无名合同及其法律适用2006年O1月第19卷第1期云南大学法学版JournalofYunnanUniversityLawEditionJan.,2006V01.19No.1文章编号:CN53—1143(2006)Ol-0106-03论无名合同及其法律适用产励(云南师范大学经济政法学院,昆明650222)法学与实践摘要:无名合同的存在是由客观现实决定的,对无名合同的规定,是契约自由原则的体现.本文在对无名合同类型进行分析的基础上,分别阐释了其法律适用的不同方式,并认为,将普遍发生的,成熟的无名合同转化为有名
2、合同,是从根本上解决无名合同法律适用困难的出路之所在.关键词:无名合同;有名合同;契约自由;有名化中图分类号:DF418文献标识码:A将合同划分成有名合同和无名合同最早起源于罗马法.无名合同又称为非典型合同,非典型契约,是相对于有名合同(又称典型合同,典型契约)而言的.要定义无名合同,必须首先对有名合同进行准确的界定.因为无名合同即有名合同之外的,基于契约自由原则,由当事人自由创造的合同.换言之,无名合同可谓"因民法一方面采契约自由原则,一方面又列举典型契约所生产物".…综观理论界对有名合同的定义,主要有广
3、义和狭义之分.广义说认为,除法律之外,行政法规,司法解释中只要规范了合同的名称和规则,这些合同就属于有名合同.而与之相对的也即无名合同.根据我国《合同法》第124条规定的精神,无名合同应是合同法分则或者其他法律没有明文规定的合同,所以,狭义的有名合同只包括《合同法》分则和有关法律规定的合同.但大多数台湾学者对有名合同的定义范围还要更窄,认为"有名契约如债各所规定者".-2一,研究无名合同的意义(一)法理层面之意义区别无名与有名合同,并对其分别设置不同的法律适用规则,从法理层面上,充分体现了对契约自由原则的尊
4、崇.契约自由是近代民主自由思想的反映,它体现了人格独立和个性解放在法律上的要求,被尊为民法的三大原则之一.按照该原则,当事人有根据自己的意志决定合同内容的自由,换言之,当事人有权自行创设其权利和义务.在世界上第一部民法典,法国民法上,契约自由被视为意思自治的核心,它使当事人有权摆脱法律为他们提供的一切固定模式而自由的设置其相互问的法律关系.其实,从某种意义上来说,有名合同就正是一种法律的固定模式,虽然法律通过"当事人另有约定的除外"这样的规定,对此种固定性加以修正,但有名合同从产生之时,其与生俱来的作为一种
5、法律规范的,固定的存在模式却不容否认.之所以要以立法的方式"固化"某些合同,具之以"名",于当事人来说,在签约时,可以得到法律上的指导,使合同更加缜密,且能清楚预见合同法律后果;于司法来说,方便法官对产生纠纷的合同依法处理,有利于统一类似纠纷的裁判结果;于社会来说,合同模式,范本的提供为当事人建立交易平台,减低交易费用,减少谈判时间起到的积极作用,能在宏观上加快社会的整体经济流转.因而立法过程中,立法机关除依然遵循契约自由原则外,不可避免地需对社会整体利益的保障加以考虑,以公正原则来平衡合同当事人之间的权利
6、义务.虽然,以契约自由为核心和灵魂的古典契约法已在人们对契约正义的思考中被不断突破,但这只是一个从追求形式契约自由到追求实质契约自由的过程,是合同法逐渐走向成熟的一个动态的发展过程.法律在实质上并不苛刻当事人削足适履地机械套用现成法律关系模式,对于有名合同,虽然法律进行了详细的规范,但仍然允许合同当事人于不违反强制性规范及公序良俗范围内,得突破法律规定,"另行约定"其权利义务关系;而对于无名合同,即使这种权利义务在现实生活中不太典型,即使这样的合同在法律中根本找不到可供参照的范本,但这是当事人对自己权利义务
7、的处分,是对契约自由的实践,亦应该承认其法律地位.故而无名合同的法理意义在于其充分体现了法律对契约自由的尊重.(二)现实层面之意义与中国封闭落后的传统生存生活方式和现代工业收稿日期:2005—06—13作者简介;严励(1979一).女.云南省昆明市人.法学硕士.云南师范大学经济政法学院教师,主要从事民法研究.106论无名合同及其法律适用并存的"二元"社会结构相对应,无名合同由于以下两种原因在我国大量存在:1.民间法中的大量无名合同在中国的许多地区,落后的交通,封闭的地理环境,造成了低下的经济发展水平和封闭的
8、民众意识.费孝通先生曾用"乡土社会"来概括这一相对落后的社会群体.在这种乡土社会中,存在着大量的,表现为村规民约等多种形式的社会习惯,这些社会习惯是一定的地理范围内的历史积淀,由当地人约定俗成并必须遵守,而并没有上升成国家制定法的行为规范,我们在此不妨将其界定为"民间法".当然,民间法中亦包含了许多民事合同的内容,根据前文对民间法的定义,这里的民事合同事实上即为无名合同.以许多农村地区雇农行为为例.雇主与雇农之间
