注册商标与未注册着名商标的优先关系——“小肥羊”不正当竞争纠

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1、注册商标与未注册着名商标的优先关系——“小肥羊”不正当竞争纠2003年8月26日，北京市第一中级人民法院公然审理了内蒙古小肥羊餐饮连锁有限公司诉内蒙古华程科贸有限责任公司、北京市石景山华联商厦有限公司不正当竞争纠纷案。由于此案涉及到反不正当竞争法的具体适用、注册商标与未注册着名商标以及商品表示等的优先关系判定等题目，引人瞩目。　　一、案情简介　　原告内蒙古小肥羊餐饮连锁有限公司诉称，1999年原告在传统火锅的基础上加以创新形成了“不蘸小料涮羊肉”的食法，受到消费者的欢迎；至庭审日，“小肥羊”全国特许连锁加盟店已发展至616家，原告的企业字号“小肥羊”，已成为“不

2、蘸小料涮羊肉”食法的特有名称，并成为公众周知的着名品牌；被告华程科贸公司原生产“蜀都川老板”火锅汤料，2000年在“小肥羊”成功后，便大量生产“小肥羊”火锅汤料，使消费者对商品主体及其来源产生了误认；被告华联商厦则销售了该火锅汤料。原告以为被告的行为是一种攀附着名字号的不正当竞争的“搭车”行为，违反了《反不正当竞争法》第5条第2、3项的规定，给原告造成了巨大的经济损失，要求赔偿经济损失100万元。　　被告内蒙古华程科贸有限责任公司辩称，原告公司成立于2001年7月11日，而在此之前，被告已于2001年1月12日申请注册了“小肥羊”商标，标记“小肥羊”注册商标销售

3、火锅汤料不是使用他人的商品名称而是使用自有商标的正当行为，而且原告从未生产过火锅汤料类的商品，被告不存在擅自使用原告着名商品特有名称的题目。　　第二被告北京市石景山华联商厦有限公司则主张本公司从未销售过第一被告的产品，自己不应成为本案的诉讼当事人。　　同时，通过当庭当事人的质证、辩论所知如下事实，值得关注。　　1.被告华程科贸公司举证，1999年9月13日成立的包头小肥羊酒店，于2000年12月1日变更登记为包头小肥羊连锁总店，以后在2001年7月11日采取设立登记方式成立了内蒙古小肥羊餐饮连锁有限公司。据此，被告以为变更登记与设立登记法律性质不同，设立登记意味

4、着新法人的诞生，因此，被告2001年1月12日注册登记的“小肥羊”商标先于原告“小肥羊”商号取得。对此，原告以为，在上述变化中，基本股东并没有发生变化，只是在成立内蒙古小肥羊餐饮连锁有限公司时增加了新股东，法庭应当尊重企业变化发展的事实及商号使用的延续性，因而，原告对“小肥羊”是在先使用。　　2.原告举证，被告华程科贸公司原来生产的火锅汤料称为“蜀都川老板”，后来改为使用“小肥羊”商标，并且，其字形字体与原告的“小肥羊”一样。　　二、在先使用与反不正当竞争法适用除外法理　　通过以上案情先容可以看出，本案首先需要解决的是在先使用与反不正当竞争法适用的关系题目。　　

5、首先必须明确的是，这里议论的“在先使用与反不正当竞争法适用的关系”与商标法有关在先使用的规定存在着内涵上的差异。在商标法中，在先使用在商标注册申请中的意义是明确的（参照商标法第29条，商标法实施条例第19条），其立法目的是对在先使用权利状态的承认。与之相比，“在先使用与反不正当竞争法适用除外”的关系调整，固然在保护在先使用权利状态上有着相似之处，但是，从结果状态来看，商标法解决的是授权题目，并且给予保护的是经国家授权的专用使用权，而反不正当竞争法保护的则是事实状态利益，因而，二者在具体内涵上有着明显差异。　　具体而言，“在先使用与反不正当竞争法适用除外”是指在他

6、人的商品表示、营业表示被需要者广泛熟悉前或变得着名前，已实际使用相同或类似于该商品表示、营业表示者，具有先使用权；法律将先使用者迄今为止所付出的企业努力而蓄积的信用视为既得权而加以保护（有关法律参见日本不正当竞争防止法第12条第1项3－4号）。在我国，具有类似意义的规定是1995年7月6日国家工商行政治理局颁布的《关于禁止仿冒着名商品特有的名称、包装和装潢的不正当行为的若干规定》，该规定第4条第2款指出：“特有的商品名称、包装、装潢应当依照使用在先的原则予以认定。”　　关于“在先使用法律适用除外”的立法目的，可以理解为对于在特定的商品表示（包括营业表示）获得周知

7、性（着名）以前使用相同或类似商品表示者来说，假如在其后他人的商品表示变得周知后而禁止其表示的使用，将欠缺法律的安定性，并且，对在先使用者而言有失公平（参照日本大阪高等裁判所2001年9月27日“和田八事件”判决）。在这里，商品表示、营业表示的周知性（著名性）的存在事实，是确认在先使用状态的条件，即反不正当竞争法将要决定的是某一商品表示（包括营业表示）与着名商品表示之间、或者注册商标与未注册着名商品表示（包括营业表示）之间的优先关系。　　值得留意的是，对于因在先使用而不适用反不正当竞争法，法律也有着严格的限制，即要求在先使用者没有“不正当的目的”，并且，在先使用权

8、原则上应是在历来的经营范