论仲裁保全程序中的诉讼谦抑论文

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1、论仲裁保全程序中的诉讼谦抑论文.freelcCreay案件的判决中主张，按照《纽约公约》，凡是存在有效的仲裁协议，美国法院不得作出临时措施裁定。理由是申请扣押的诉讼当事人是试图逃避以约定的解决争端的方法，即仲裁。如果一方提出临时申请救济，这种做法是《纽约公约》所不允许的。不受第三巡回区上诉法院判例约束的南纽约州地区法院1975年判决采用该上诉法院的判决理由。但是自1977年起，纽约州的联邦法院以加利福尼亚州的联邦地区法院主张仲裁裁决前扣押裁定并不触犯公约的文词与政策。自从1978年起，第四巡回区上诉法院又回到1974年第三巡回区上诉法院的观点，即仲裁裁决的扣押裁定违背

2、仲裁协议与《纽约公约》。9三、我国应采取仲裁机构独享仲裁保全裁定作出权的模式我国《仲裁法》规定第28条规定，一方当事人因另一方当事人的行为或者其他原因，可能使裁决不能执行或者难以执行的，可以申请财产保全。当事人申请财产保全的，仲裁委员会应当将当事人的申请依照民事诉讼法的有关规定提交人民法院。由此可见，当事人不能直接向人民法院申请启动仲裁保全程序；仲裁委员会在当事人和人民法院之间充当了“申请资料传递者”的角色，对申请材料没有实质审查权，更无权作出是否准许的裁定。简言之，关于如何配置仲裁保全裁定作出权，我国时下采取的是第一种模式。但是，基于如下几方面的考虑，笔者认为，我国

3、应当采取第四种模式。即应在仲裁保全程序中实行诉讼谦抑，让民事裁判权的作用力退出仲裁保全裁定的作出程序。第一，从公民社会（civilsociety）10与政治国家的关系处理看。公民社会是国家或政府系统，以及市场或企业系统之外的所有民间组织或民间关系的总和，是官方政治领域和市场经济领域之外的民间公共领域。11在有关公民社会与政治国家二者关系的学说中，无政府主义主张公民社会吞并政治国家，专制主义主张政治国家吞没公民社会，自由主义则为无政府主义和专制主义两种极端学说的折中，更为可取。自由主义学说认为，公民社会与政治国家应各有其存在。公民社会的存在理由在于，一个社会的经济生活是

4、该社会的存在基础，而每个人都是自己利益的最佳判断者，因此应承认公民社会的自治性质。政治国家的存在理由在于，公民社会并非万能，争端的解决、和平的维持、秩序乃至服务的保障，非依赖政治国家不可。国家必须保护而不得侵犯公民社会的活动自由。自由主义只是主张限制国家权力而不是消灭它，因为国家权力有其存在理由。12不难看出，以高度自治性为最大特征的仲裁机构独立于政治国家和市场系统之外，属于公民社会的构成要素。仲裁机构与法院的关系在上位层面可以置换为公民社会与政治国家的关系，二者之间存在“具体与一般”的关联。对于民事纠纷的解决，仲裁机构和法院在管辖权方面相互排斥，二者应当各自恪守其权

5、限，为其所应为，不为其所不应为。仲裁机构因为缺乏强制性的权力基础而离不开法院的支持，公民社会出于对秩序、公平的需要而承认法院对仲裁机构的适当监督。然而，需要提醒的是，法院职权的价值与威望并非与其作用范围的大小成正比例关系，法院职权作用范围的不当扩展则很可能导致其价值降低和威望贬损。更为重要的是，在当代中国，自我管理的理念已在日益壮大的公民社会中深入人心并获得了越来越广泛的认同，公民社会对自我管理的强烈诉求也不出人意料地被诱发。在这种语境中，依然固执的认为应将公民社会内部产生的纠纷首先诉诸于国家场域解决是一件不可思议的事情。因此，在实定法的制度设计中，不论是法院对仲裁机

6、构的支持，还是法院对仲裁机构的监督，都要符合公民社会与政治国家的关系原理。民事纠纷的当事人双方一旦将纠纷交诸仲裁解决，即对仲裁机构的组织指挥和判断承担容忍和承受义务，仲裁机构由此可以自行、正当的行使裁决判断性事项的职权。仲裁机构可自主裁决的判断性事项包括程序性事项和实体性事项，是否准许当事人的仲裁保全请求属于前者，为仲裁机构之专有权限所涵摄，法院职权不得介入。另外，尽管仲裁保全裁定是暂定性结论，仲裁裁决是终局性结论，但仲裁保全裁定的作出权是仲裁裁决作出权的天然派生物，二者在性质上没有差别，都是仲裁机构行使裁决权的体现。于是，既然仲裁裁决的作出无须法院职权的介入便具有强

7、制执行的效力，那么仲裁保全裁定的作出也应如此。综上可知，在配置仲裁保全裁定作出权的四种模式中，前三种模式要么与自由主义完全背离，要么与自由主义部分背离。只有第四种模式与自由主义形成了真正的契合。第二，从促进仲裁发展的角度看。1995年《仲裁法》的施行无疑是我国仲裁制度发展史上的标志性事件，当时公众对仲裁高速发展并全面作用于社会生活寄予了很高的期望，但过去12年的实践显然与这样的乐观期望差距太远。《仲裁法》第3条采取否定式列举的立法技术将婚姻纠纷、继承纠纷、监护纠纷、扶养纠纷、继承纠纷排除在仲裁的受理范围之外，而这五类纠纷却包含在民事诉讼的法定受理范围