关于借鉴判例制度的思考论文

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1、关于借鉴判例制度的思考论文【摘要】面对着制定法无法回避的缺陷，新中国的法律学人对我国是否应当借鉴判例制度至少进行了长达二十年的讨论（1），司法实践中也有积极的尝试（2）。赞成我国借鉴判例制度的观点占有绝对优势，其实从我国最高人民法院公布的第二个五年纲要（3）中的关于建立判例指导制度的内容来看，借鉴判例制度已经是我国的大势所趋。在普通法系与大陆法系两分天下的理论面前，我国被界定为大陆法国家，即制定法是我国的正式法律渊源，法院的先例判决在我国不具有法律约束力。面对着制定法无法回避的缺陷..，新中国的法律学人对我国是否应当借鉴判例制度至少进行了长达二十年的讨论（1），司法实践中

2、也有积极的尝试（2）。赞成我国借鉴判例制度的观点占有绝对优势，其实从我国最高人民法院公布的第二个五年纲要（3）中的关于建立判例指导制度的内容来看，借鉴判例制度已经是我国的大势所趋。一般认为，借鉴判例制度的理由主要有以下三个方面：（一）、制定法存在无法克服的缺陷，即社会的纷繁复杂与不断发展，而立法者本身的预见能力又相对有限，这导致了制定法存在滞后于现实生活，无法满足现实生活的需要的缺陷是无法避免的。学界认为，借鉴判例制度，赋予法官造法的功能能够弥补制定法的不足；（二）、判例法实行的是遵循先例的原则，该原则可以使得我国法律适用趋于统一，达到同案同判的效果；（三）、判例法的遵循

3、先例原则还使得法律具备了更加清晰的可预见性。笔者认同以上三个方面的理由，亦主张在我国积极借鉴判例制度。一、结合中国生产的“批复”看借鉴判例制度弥补法律漏洞的必要性制定法落后于现实生活的缺陷是无法避免的，法官面对法律的漏洞该怎么办呢？笔者现就我国法官的解决之道来分析借鉴判例制度在我国是迫切需要的。笔者在一篇发表于北大法律信息网的题为《评中国立法权限分配的缺陷》（4）的文章里较为详细的论述了法院系统内部形成的“批复”制度是我国法院系统内部形成的解决法律漏洞问题的机制，笔者现就摘引一“批复”来分析在我国借鉴判例制度的相关问题。该例的内容与框架如下：“最高人民法院关于对怀孕妇女在

4、羁押期间自然流产审判时是否可以适用死刑问题的批复1998年8月7日，中华人民共和国最高人民法院《最高人民法院关于对怀孕妇女在羁押期间自然流产审判时是否可以适用死刑问题的批复》已于1998年8月4日由最高人民法院审判委员会第1010次会议通过，现予公布，自1998年8月13日起施行。河北省高级人民法院：你院冀高法〔1998〕40号《关于审判时对怀孕妇女在公安预审羁押期间自然流产，是否适用死刑的请示》收悉。经研究，答复如下：怀孕妇女因涉嫌犯罪在羁押期间自然流产后，又因同一事实被起诉、交付审判的，应当视为‘审判的时候怀孕的妇女’，依法不适用死刑。此复”笔者拟从以下几个方面来分析

5、该批复:（一）、该批复形成的表面原因是由于河北省高级人民法院对审判时对怀孕妇女在公安预审羁押期间自然流产，是否适用死刑拿不定主意；深层原因是我国关于怀孕妇女适用死刑问题的法律规定存在缺陷以及我国立法权限分配不合理。我国刑法第四十九条规定，犯罪时不满十八周岁的人和审判时怀孕的妇女，不适用死刑。刑法的这条简单规定并未对在审判以外的刑事诉讼阶段怀孕而在进行审判时又不处于怀孕状态的妇女是否适用死刑的问题作出回答。从刑事诉讼法的体例安排来看，我国把刑事诉讼阶段清晰地分成立案、侦查、提起诉讼、审判、执行这几个阶段。很明显，从我国刑事诉讼阶段的构成来看，审判是不包括立案、侦查、提起公诉

6、、执行这几个阶段的。如果判案中的法官仅做法律的工匠，将刑法第四十九条的“审判时怀孕的妇女”简单地理解为是审判阶段处于怀孕状态的妇女，那么将会出现不人道、不公正的司法后果并且在我国现在的执法环境下可能导致出现非常恶劣的现象。笔者所言的不人道、不公正的司法后果体现为：一个涉嫌严重犯罪的怀孕妇女是否适用死刑将取决于她在审判以前的诉讼阶段的身体素质的好坏、是否能很好的照顾好自己、运气的好坏等与她是否能保住孩子，使得自己在审判阶段还处于怀孕状态的因素，而这些因素本身是与定罪量刑是没有关系的甚至有的因素是偶然性的（比如在侦查阶段摔了一跤流产了），保住孩子的属幸运者，不适用死刑，而不能

7、保住孩子的就可能适用死刑，笔者认为与定罪量刑无关的因素影响了定罪量刑是不公正的，而在法律上是否对一个人的适用死刑维系于偶然因素又是非常不人道的。这种做法会在我国现在的执法环境下导致出现的恶劣现象是非常明显，即侦查机关为了使得怀孕妇女在审判时可能被判处死刑而强制将妇女堕胎。很显然，刑法第四十九条的规定是存在缺陷的，对该法条的机械操作将会出现不良的社会后果，立法者未对怀孕妇女适用死刑者一复杂的问题作科学的立法。面对这一立法上的缺陷法官该如何办呢？法律上没有一个说法。我国立法法规定出现新问题或者法律需要进一步明确的由全国人大常委会作