法律、监管与市场（上）论文

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1、法律、监管与市场（上）论文.freelicCo－operationandDevelopment，简称经合组织或OECD）以其组织性质的独特性、超然性和战略性，调研、分析和审视这次金融危机的原因、性质和应对措施，提出供成员国政府参考的意见，先后发布了2008年OECD监管影响分析指引、2009年OECD监管影响分析—政策一致性工具，并于2010年12月提出了了监管改革草案。中国市场经济高速发展与经济转型，融入全球化，2007年突然面对外部金融危机，GDP下降了4%，上千万人失业（主要是农民工），十几万家企业停产或者破产（沿海城市小企业为主）。中国以其国情特征，国务院办公厅于2008年1

2、2月8日发布了《关于当前金融促进经济发展的若干意见》（国办发〔2008〕126号），“鼓励商业银行发放中央投资项目配套贷款，力争2008年金融机构人民币贷款增加4万亿元以上”，以应对金融危机。全国人大常委会法工委于2010年4月主持召开“全国规范性文件备案审查和立法后评估工作研讨会”，16个地方人大法工委分别介绍了评估地方性法律法规对经济、社会和环境影响的评估对象、程序和方法，期许达到经济稳定、社会公正和环境保护之目的。面对实践中出现的问题，学术理论界的反应又如何呢?美国法学学者有的从三权分立的视角、有的从市场与政府监管的视角、有的从美国金融体制的视角、还有的从理论—法律（政策）—实

3、践的作用机制滞后的视角，探讨这次金融危机的种种问题。欧盟法学学者从欧盟条约、欧盟二级法律以及欧盟成员国法律的对应关系，辨析了欧盟出现问题的因果关系以及应对措施。OECD举办了各种会议，探讨美国的金融危机和欧盟的债务以及新兴市场经济国家（中国、巴西、俄罗斯、印度和南非）的政府与市场的边界、法律和监管的有效性以及监管影响评估方法。中国法学学者以其超然态度，讨论着民商法、经济法、刑法和行政法中的规范性问题，少有关于金融危机和经济转型引起的法律对经济、社会和环境影响的论述（以《法学研究》和《中国法学》2008－2010年发表的文章为例）。笔者综合具有影响性和一致性的观点，可以看到理论的一些基

4、本共识。美国、欧盟和中国的法律，虽然规则的细致性不同，但都是以制度为框架，行政系统必须制定详细的行政法规、规章、措施，使法律可操作、可执行和可实施。因此，授权立法或者委托立法是法律的基本模式，行政系统既是上位法的执法主体，也是下位法的立法主体。理论上将这种模式称之为监管型国家（regulatorystate）、监管型国家的集中监督（centralizedoversightoftheregulatorystate）、总统式的行政管理（presidentialadministration、presidentialcontrolofregulatoryagencydecisionmakin

5、g）、成本—收益国家（cost－benefitstate）和行政型国家（administrativestate）。根据理论的基本观点，本文概括为监管型国家或者监管型政府。于是，又会提出一个问题，监管是政府之手对市场看不见的手，政府监管干扰市场秩序，降低市场效率，产生监管俘获，利益集团垄断市场资源，降低社会福利。因此，既有市场失灵，又有监管失灵。如何治理监管失灵，如何通过制度安排、制度程序、制度方法监管监管者?其目的为在法律的框架下，减少市场失灵和监管失灵。这正是本文要讨论的问题。本文所说的监管是政府基于法律法规框架下的监管，维护市场秩序，促进市场效率。笔者认为，市场经济不是要不要政府

6、监管的问题，也不是政府监管多或者监管少的问题，而是监管什么、如何监管、用什么方法监管、监管是否有效率和如何衡量监管绩效的问题。简言之，关键是探索法律、监管与市场的关系，这既是法律法规的实体性问题，也是法律法规的程序性问题。本文以下结构是这样安排的：首先，从法与经济学的视角，梳理监管理论的发展轨迹，主要评析成本－收益理论对监管型政府的解释力。其次，分析美国、欧盟和OECD监管影响分析的制度框架，解释监管影响分析对法律、法规和规章制定的程序和方法。最后得出结论，本文认为，建立监管影响评估机制，分析法律、法规和规章对经济、社会和环境的影响，只有在监管的收益能够证明为其支付成本的正当性的约束

7、下，政府才可以监管。此时，法律、监管与市场处于良性互动中。一、理论综述与评析（一）监管的部门利益理论监管理论的核心观点是谁来监管、监管什么、谁受益和谁受损。监管“俘获”的观点，阐述了产业集团受益，而政治家和行政官员被产业集团俘获的观点1（P.3）。监管“过桥收费”的看法，观察到监管“俘获”理论的不足，认为政治家和行政官员受益，而产业集团受损，走到了另一个极端。实际政治权力的分配并非如此简单，更多的是寻求各方政治力量的平衡2（P.211－240）。“铁三角”