行政法比例原则之研究

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1、行政法比例原则之研究壹前言无论就国家法制的整体或个别法律而言，均具有其发展演进的渊源，此种渊源一般而言，即谓“法源”(SourcesofLaent)的不适当作为，此乃所谓官僚组织的负功能现象，亦即我国成语所称的“治丝愈棼”或“欲治反乱”的现象，此亦违反适当性原则。﹝二﹞必要性原则“必要性”原则是指在前“适当性”原则已获肯定之后，在所有能够达成目的之手段中，选择予人民之权利“最少侵害”的方法。因此，本原则可称为“尽可能最小侵害之原则”。本原则适用的前提，是在于有一目的与数手段同时存在的情况下才能产生。否则，只有“唯一”的手段方可达成目的时，本“必要性”原则即无法适用。要求采取最温

2、和手段的“必要性”原则是渊源于德国的警察法理论。早在威玛时代的名行政法学者F.Fleiner的一句名言“警察不可用大炮打麻雀”(只用鸟枪即可)，若换成我国俗语类似“杀鸡焉用牛刀”，表明了严厉的手段惟有在已成为“最后手段”时，方得行之矣(注4)！例如：我国甫于八十年六月二十九日完成立法程序，并经总统于同日令公布之“祉会秩序维护法”第十九条第二项规定:“勒令歇业或停止营业之裁处，应符合比例原则”。该法条在立法院二读会时，立法委员陈水扁与谢长廷二人曾发言主张增列比例原则的规定如下(注5)：“勒令歇业或停止营业之裁处，应符合比例原则。尤应审酌不利处分对行为人之行为及权利所生影向及其违反

3、秩序所造成公共利益之危害或损害以及因应受责难之程度。如处以停止营业不利处分可达到制裁及管制之目的者，不得处以勒令歇业。”此处所言“如处以停止营业不利处分可达到制裁及管制之目的者，不得处以勒令歇业”之义，彰显了比例原则中必要性原则之精神。﹝三﹞狭义比例原则“狭义比例原则”是谓一个措施，虽然是达成目的所“必要”的，但是以子人民“过度之负担”。所谓“过度的负担”是指法律或一公权力措施所追求的“目的”和所使用的方法，在造成人民“权利”损失方面，是“不成比例”的(注6)。国家经由某一措施限制人民自由权利，此一措施是否合乎比例性，除了比较因该措施对人民的直接损害及对国家的直接受益外，亦应虑

4、及该项措施是否亦对人民带来利益，或对国家带来损害。因此，当国家限制人民之言论自由或出版自由，固可达成某项必要之目的，然而限制人民言论自由本身，对以自由、民主为基本建构的国家体制而言，亦有或多或少的腐蚀作用，而此一附随侵害，于审究比例性之际亦应一并论究(注7)。“狭义比例原则”与前述“适当性原则”及“必要性原则”不同之处在于它并不受预定目的的限制。由于必要手段附加上副作用(对人民负担)的考量，便手段产生了价值，得以和目的比较考量。该手段因其具有价值，而提升至目的层次，成为目的和目的间的考量。因此德国学者乃称此为“目的使手段正当化”(注8)。如果一个公权力措施所欲达成目的和采取该措

5、施所引发对人民负担间明显超乎比例之外，则可因而放弃该目的之执行。例如：我国俗语所谓“杀鸡取卵”、“削足适履”的行为，即明显违反狭义比例原则。因为以“杀鸡”(剥夺鸡的生命)的手段去追求一个“鸡卵”的目的，或以“削足”(伤害身体)的手段去追求“合适穿鲑”的目的之间，是不成比例的。依狭义比例原则审之，应放弃“取卵”与“适履”之目的的追求。综上比例原则的内涵，包括适当性原则、必要性原则与狭义比例原则三者。其间的逻辑关系可简化为“目的与手段的关系”，包括“手段与日的”、“手段与手段”、“目的与目的”之间的关系(注9)。盖适当性原则系指某法律作为手段可达到其目的之谓，是一种“手段与目的”之

6、间的关系；必要性原则系指在所有能够达成立法目的之手段中，必须选择予人民权利最少侵害的方法，是一种“手段与手段”之间的比较与选择的关系；而狭义比例原则系指一个措施，虽然是远成目的所必要的，但是不可予人民过度之负担。对是否“过度的负担”的考量当中，已赋予该手段一种价值，并提升至目的的层次，作目的间的“利益衡量”，所以是一种“目的与目的”问的关系。二、比例原则概念的发展比例原则是对于国家权力和人民自由权利之间的一种目的与手段间的考虑。在历史发展中，每个阙家都有其目的存在，且为达到其目的，必定施于人民某种程度的负担。但是，为防止国家恣意侵害人民权利，遂有比例原则的思想相应而生。所以，比

7、例原则应是源自于人类理性，要求受到合理的对待，是存在于每个人内心的自然法则。兹依时间次序，胪列比例原则概念的发展过程：最早产生这种比例原则的考量，应属英国。一二一五年所颁布大宪章即限制君权任意的逮捕，并对自由人而言应依所犯之罪的尺度，轻罪处轻罚，重罪处重罚。法国一七八九年人权宣言第一条谓：“人的出生及生存，有自由及平等之权利。社会之差别，除为公共利益所必要者外，不得认许之﹝注10)。一八八二年七月十四日普鲁士高等法院在著名的“十字架山”案件(Kreuzberg)判决中，对警察机关援引为“促进