董事离任义务立法规制研究 ——兼论我国《公司法》之修改论文

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1、董事离任义务立法规制研究——兼论我国《公司法》之修改论文摘要董事义务包括在任义务和离任义务。流行的公司法理论普遍忽视对董事离任义务的研究，更不能为董事离任义务的理论基础提供合理化解释。虑及法益衡平原则及诚实信用理论、后契约义务理论、信义关系基础放大理论以及职务影响（行为）惯性理论的要求，应当对董事的离任义务进行立法规制。但在界定董事的离任义务时，应注意处理好离任董事的经济活动自由权与公司（股东）的财产经营权的关系，对于经济活动自由权中的一般劳动权应当给予充分尊重。董事离任义务的范围应小于在任义务，是"压缩了的在任忠实义务"。我国现行《公司法》并未规定董事的离任义务，《上市公司章

2、程指引》和《到境外上市公司章程必备条款》对董事离任义务亦仅有零星规定，存在诸多缺陷.freel’slengh)的法律关系。即受信人处于一种相对优势的地位，而受益人或委托人则处于弱势地位，受信人作为权力拥有者具有以自己的行为改变他人法律地位的能力，而受益人或委托人则必须承受这种法律后果。法律为了保护受益人或委托人的利益，防止受信人滥用其权力，以确保双方的信任关系，即要求受信人对受益人或委托人负有信义义务。（注：参见张开平著：前揭书，第151-152页。）信义义务源于衡平法中的信托法，是信托法规则和理念在公司法中的类推运用。以"信义关系说"来解释董事的离任义务也面临诸多理论难题：首

3、先，信义关系的基础是当事人间的差别地位，即受信人处于一种相对优势的地位，而受益人或委托人则处于弱势地位。但在董事离任情形下，相对公司而言，离任董事并非总是处于优势地位，有时反而居于劣势。因此，将离任董事与公司之间的关系解释为信义关系，并赋予离任董事信义义务缺乏客观基础；其次，信义义务源于信托法，基于信托的一般理念，无论对信义义务做何种解释，均应包含依赖的成分，即信义义务是出于对受信人的某种实实在在或推定的信赖而生的义务。但董事的离任，往往不是因股东（或公司）对其丧失了信任，就是因其本身对所任职的公司失去信心，因此，信义义务所赖以成立的某种程度的信赖，在离任董事和公司之间可能并不

4、存在。正基于此，英国法院在1986年的IslandExportFinanceLtdv.Umunna一案中曾明确拒绝以信义义务约束离任董事的行为。该案的案情如下：Umunna原是IEF公司的一名经营董事。1967年他为IEF公司与喀麦隆邮政局签署过一份契约。1977年他因与公司不和而辞职。随后他用自己公司的名义从喀麦隆邮政局得到两份订单。IEF公司指控Umunna违背对IEF公司的信义义务。法院驳回了这项指控。Hutchison法官认为，一个公司的董事不能仅仅因为他曾与公司之间存在过信义关系，在他辞职后就拒绝其利用他在担任董事时所获得的知识去寻找商业机会。（注：当然，在本案中，法

5、官否定原告的诉讼请求还有其他一些理由，详细内容可参见张开平著：前揭书，第269页。）从Hutchison法官的论述看，显然他并不认为离任董事与公司之间仍存在信义关系，按这一逻辑，离任董事自然无须承担基于信义关系而生的信义义务。3.小结：传统解释的危机根源综上可知，无论是大陆法系国家还是英美法系国家的传统解释，都无法为董事的离任义务提供理论支持。这是因为，两大法系有关董事与公司之间关系的传统理论无一例外均是建立在在任董事基础之上的，是针对在任董事的地位，为解释在任董事的义务而构建的，这些理论本身在逻辑基础上存在先天的缺陷，自无法直接类推于解释离任董事对公司所负担的义务。相反，依据

6、这些理论，只能得出"离任董事对公司无义务"的结论。因此，董事的离任义务不能从传统理论寻求支持，必须有新的解释依据。（二）董事离任义务理论基础的重构：从民法、合同法、信托法和公司法角度观察如果对离任的董事的行为不作任何规制，显然不利于全面保护公司的合法权益和促使董事为公司恪尽职守，因此，为解决董事离任义务的理论基础，两大法系的公司法学者都作了一些探讨，但就笔者所接触的材料而言，这些探讨显得比较零散，并且，有些讨论并非直接由董事的离任义务引发。笔者认为，如果从民法、合同法、信托法和公司法等诸多法域探寻，董事离任义务的理论基础至少包括以下几种：1.民法基础：诚实信用理论诚实信用原则被

7、学者称为民法中的"帝王条款"、"白地委任状"、"白纸规定"。"帝王条款"一说足以反映其地位之高，而"白地委任状"和"白纸规定"的说法则表明其具有赋予法官对各种法无明文规定的新情况、新问题以广泛的自由裁量权的功能。因此，可以说，诚信原则是现代民法的灵魂。但是，诚信原则此种地位的奠定，经历了较为漫长的时期。在早期的《法国民法典》、《德国民法典》和英美法的契约理论中，诚实信用只是契约履行的原则，只适用于契约法领域。直至1911年《瑞士民法典》的出台，诚实信用原则才成为可适用于整个民事法律关系的基本