私募股权投资在银行业务中的法律风险防范

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1、私募股权投资在银行业务中的法律风险防范王羿【专题名称】金融与保险【专题号】F62【复印期号】2011年04期【原文出处】《金融理论与实践》(郑州)2010年12期第87～90页【作者简介】王羿(1976-)，天津人，硕士研究生，经济师，中国建设银行股份有限公司天津市分行，天津　300203【日   期】2010-10【关键词】EE31UU1792032    私募股权投资市场的发展为机构和个人投资者提供了更多的投资选择，在某种意义上填补了银行信贷与证券市场的真空，推动了资本市场“脱媒化”的进程。在面临挑战的同时，商业银行也迎来了业务拓展的

2、新机遇。    国家发改委财金司副司长曹文炼就曾指出，商业银行参与私募股权投资市场是大势所趋，其将在主要依托金融机构、依托机构投资者的私募股权投资市场中扮演主要角色。    目前，商业银行参与私募股权融资活动一般以投资银行作为基础业务，拓展上下游产品价值链条，从而实现以商业银行为核心的私募股权融资产业链整合，提升金融服务的增值空间。    一、资金托管业务中的法律风险防范    资金托管是为了保证基金资产的安全，基金应按照资产管理和保管分开的原则进行运作，并由专门的基金托管人①保管基金资产。    简单地说，资金托管就是基金托管人对基金资

3、产进行保管的一种行为。银行作为托管人，提供的服务主要体现为资金保管、会计核算与投资监督三个方面，核心工作体现为独立地提供资金保管与清算服务。只有经授权的私募股权投资基金管理人才能向托管银行发送资金清算指令，后者也会根据约定②履行审核监督义务后，提供资金清算服务。独立托管机制的安排为私募股权投资基金的所有投资人设置了一道资产防火墙，可以有效防止资金出现乱用与挪用现象。    资金托管业务作为一项中间业务，管理费收入颇丰，并且可以带来巨大的沉淀资金(增加存款)③，因此该项业务已经成为商业银行新的业务增长点，使得各家商业银行趋之若鹜，但是作为托

4、管人的银行，在其中的义务、责任也是不容忽视的，隐藏的风险业务巨大的。    银行在资金托管业务中，扮演着一个监督管理人的角色，其义务看似简单，但是责任却十分重大。《中华人民共和国信托法》第22条规定：“受托人违反信托目的处分信托财产或者因违背管理职责、处理信托事务不当致使信托财产受到损失的，委托人有权申请人民法院撤销该处分行为，并有权要求受托人恢复信托财产的原状或者予以赔偿。”托管银行在办理托管业务过程中，应当遵守《中华人民共和国信托法》规定，严格履行托管协议约定的义务，按照基金管理人的指令进行操作，不得擅自处分托管资金。否则，托管银行一

5、旦出现违约情形，未按照基金管理人的指令处分托管资金，造成托管资金损失，则必须赔偿经济损失。    那么，托管银行在履行赔偿义务中，具体赔偿责任的范围有多大，是否需要赔偿由此造成的投资人的投资损失，《中华人民共和国信托法》并没有给出具体明确的规定。    笔者认为，在此种情况下，可以在《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》找到答案。    《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第26条规定：“第三人向债权人保证监督支付专款专用的，在履行了监督支付专款专用的义务后，不再承担责任。未尽监督义务造成

6、资金流失的，应当对流失的资金承担补充赔偿责任。”    根据本条款规定，托管银行在为私募股权投资基金开办资金托管业务中，首先必须尽到资金监管义务，恪守职责，严格依照基金管理人指令划拨款项，避免发生监管资金被挪用的情况。    其次，如果发生托管银行监管义务履行不利的情况，造成被监管的资金损失的，则必须赔偿相应经济损失。    在此，对于托管银行承担赔偿责任的范围严格规范在被监管资金范围内，并且是补充赔偿责任。也就是说，由于托管银行原因，造成托管资金损失的，托管银行应当第一时间追回流失的托管资产，如果托管银行能够全额追回托管资产，则不承担赔

7、偿责任，可能丧失托管资格④。    如果托管银行不能够全额追回托管资产，则必须承担赔偿责任，赔偿范围是不能追回的部分，并且可能丧失托管资格。    对于管理人因托管资产流失而不能有效管理基金，造成的基金的潜在贬值或者升值不能等间接损失，托管银行则无需承担赔偿责任。    通过上述分析不难看出，商业银行承揽私募股权投资基金托管业务，获取巨额收益的同时，高风险的存在也是必然的。一旦对托管资产不能严格监管，出现资金损失，则托管银行面临大额赔偿的同时，亦有可能丧失托管资格。    二、财务顾问业务中的法律风险防范    商业银行的财务顾问业务是面

8、向大、中型企业与各级政府等高、中端客户，在融资安排、债务管理、资金增值、投资决策、资本经营和财务管理等方面，通过对资产交易活动的合理安排和运用，提供全方位的中长期财务规划、投资银行和战略咨询等