中国物权法总则编之评析

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1、中国物权法总则编之评析[摘　要]今年十届全国人大常委会第十二次会议对物权法（草案）进行了二次审议。本文以二审审议稿为蓝本，针对其总则编进行评析。在肯定其主要特色的同时指出立法的缺陷，并在分析的基础上提出自己的立法建议。[关键词]物权物异议登记预告登记一物一权物权法是民法的重要组成部分，是调整民事主体对物的支配和利用关系的法律规范的总称。物权法确定权利的归属和利用，而物权是市场交易的前提，因此，在市场经济体制下，物权法的地位更加突出。自物权立法提上议事日程，已出现多个物权法草案，但由于物权法的重要性和复

2、杂性使得我国物权法迟迟没有出台。今年十届全国人大常委会第十二次会议对物权法（草案）进行了二次审议。该物权法由总则、所有权、用益物权、担保物权和占有五编共二十二章构成。物权法内容之博大精深，笔者无力一一论及，本文仅谈谈自己对二审审议稿之总则编的一点初浅认识。一、物权法设立总则编的理论基础关于物权法总则的设立，大陆法系各国立法各异。《日本民法典》设有物权法总则，我国台湾地区民法典设有通则，《瑞士民法典》形式上无物权法总则，但其在"所有权"一章中已就物权整体性问题作了概括规定，《德国民法典》未设物权法总则，

3、究其原因，是其在法典第一编总则中已有一定的规定。我国物权法是否需要总则？总则，顾名思义，即是对其统辖的法律制度的一种总体的概括的规定，其根本特点是具有统领整个法律领域的涵盖性。[1]总则性立法使法律制度具有更大的包容性，也为各种制度的成长提供弹性空间，利于维持法的稳定性。我国民法典的制定采分编通过方式，在不存在民法典的情况下，独立的物权法中不能没有总则，总则规定物权的最基本规则和根本制度，是对该法律领域的共性的规定，分则是对具体制度个性的规定，物权法总则的设立使物权法更富有体系性。总则的设立，使物权法

4、的基本结构具有了从一般到具体的逻辑特性。总则是对分则的概括和抽象，总则为分则的立法提供标准，分则是对总则的遵循，是对总则制度的支持，使得整个物权法体系具有逻辑合理性。在德国民法中，在法典未规定物权法的总则性内容的情况下，民法学著述却均阐述了物权法的总则性内容。这些总则性内容，包括物权的定义、物权法的基本原则、物权的变动规则、以及物权的保护等。这一点其实和我国大陆、台湾、日本等地的民法学著述是一样的。因此，在物权法中规定物权法的总则性内容是符合法理的。[2]总则性立法是大陆法的立法惯例，该惯例根源于通过

5、法律原则弥补“法律漏洞”之立法和司法的法律实务需要。[3]我国在制定物权法时秉承大陆法传统，故有制定有关一般物权范畴的物权法的总则性规范内容的必要。同时，为防止过分强调总则性立法成为法官滥用自由裁量权的合法理由，必须严格限制总则立法的范围。物权法总则的根本特性决定了其内容必须严格界定，总则规定物权法的一般规则，其内容必须适用于所有的物权法律制度，对于专属于某些具体制度的内容则应在分则中加以规定。物权法的总则，涉及的是物权法的一般性问题，规定物权法总则就是对物权法的基本问题做出基础性的规定。笔者认为，我

6、国物权法总则的主要内容如下：立法的宗旨、物及物权的概念、物权的原则、物权的行使、物权的效力、物权的变动及物权的保护。二、物权法总则编的主要特色我国物权法二次审议稿（后简称物权法）设立了总则编，三章共43条。体系结构如下：第一章一般规定第二章物权的设立、变更、转让和消灭第三章第一节不动产登记第二节第三节动产交付第四节第五节其他规定第六节第四章物权的保护第五章对本部分笔者认为有以下特点：（一）在物权法中明确区分动产与不动产民法上历来存在着动产与不动产的区分，这一区分最早起源于罗马法。大陆法系国家都采用了这

7、种划分。[1]在我国，近年来，学者在学理上对动产和不动产适用的法律规则有广泛和深入的研究，但在立法上并未引起足够重视，仅在1995年颁布的《担保法》单行法规中予以了区分。《担保法》第92条：本法所称不动产是指土地以及房屋、林木等地上定着物。本法所称动产是指不动产以外的物。在作为基本法民法的一部分的物权法中确立动产与不动产的划分，具有划时代的意义。孙宪忠教授曾指出，物权按其客体划分为动产物权和不动产物权是物权法上最有意义的划分。我国在物权立法过程中借鉴大陆法系的立法模式，建立了自己的物权体系，并且形成了

8、分别适用于动产与不动产的具体法律规则。动产与不动产是两种不同的规则，主要表现在：权利的取得、权利的转让、公示方法、他物权的设定、权利的性质以及善意取得制度的适用等方面。[2]由于适用规则的不同，在物权法中对动产与不动产作明确区分十分必要。另外，在各种物权客体中，不动产是国家立国和人民立身的物质前提，作为财产具有基础性的作用，不动产是物权立法的核心，[3]这也要求将动产与不动产作区分。物权法作为有私法宪章之称的民法的重要组成部分，采物的二元划分，明确规定动