夫妻忠诚协议的法律思考

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1、夫妻忠诚协议的法律思考何晓航、何志·2012-09-1222:56:35　　　来源：《法律适用》2012年第3期　　　　近年来，夫妻之间为保障婚姻关系的和谐稳定，以赔偿金作为承担违约责任形式的夫妻忠诚协议成为“时尚”。不过，在夫妻忠诚协议中涉及婚姻关系的终止、监护权的丧失、探望权的丧失、人格尊严等，因违反法律强制性规定或有损社会公德而无效，因此不是本文的研究对象。因夫妻一方不忠而丧失财产的所有权或支付对方一定数额的赔偿金的夫妻忠诚协议，自司法权介入之后，便成为社会各界的焦点话题，这正是本文所要研究、解决的问题。　　一、观点交锋：夫妻忠诚协议褒贬不一　　司法裁判支持夫妻忠诚协议的

2、，可谓比比皆是。自2003年初上海市闵行区人民法院判令男方因违反“忠诚协议”而赔偿女方30万元，[1]开创了法律作用于婚外情的先河之后，不少法院纷纷效仿。如重庆市一中院于2004年12月份判决支持了女方因男方违反忠实义务而支付的“空床费4200元。[2]有为挽救婚姻在忠诚协议中写道“如果离婚8套房产算妻子个人财产”法院予以支持的。有依据忠诚协议判令男方支付女方精神损害赔偿金101万元，该判决数额可谓“史无前例”，恐怕亦“后无来者”。[3]　　当然，司法案例否认忠诚协议的，也并不鲜见。如青岛市市北法院认为，吕某和刘某的夫妻感情确已破裂，应准予离婚，但双方签订的“忠诚协议”属一种道

3、德协议，不具有法律效力，遂判决两人离婚，驳回了吕某要求刘某赔偿违约金50万元及空床费5万元的诉讼请求。[4]　　法学理论界始终存在肯定说与否定说。肯定说认为，夫妻忠诚协议属当事人之间的意思自治，其存在赋予了夫妻忠实义务以具体的内容，使抽象的忠实责任具有了可诉性，应当承认其效力。否定说则认为，婚姻关系是人身关系，以爱情为基础，不能通过协议设定，夫妻间应相互忠实仅仅是一种价值取向，而不是一种具有强制性的责任。[5]　　正是由于法律、司法解释对夫妻忠诚协议没有“说法”，法学界也没有形成“通说”，法院对因违反“夫妻忠诚协议”的裁判相悖，成为“同案不同判”的典型，“指责”之声不绝于耳。因

4、此，面对现实生活中签订忠诚协议的现象，面对司法实践中裁判不规，笔者从合同法、婚姻法、侵权责任法等不同角度对夫妻忠诚协议进行思考，并提出解决问题的意见和建议，以期对立法、司法有所裨益。　　二、思考之一：夫妻忠诚协议是否具有法律效力　　法学界对夫妻忠诚协议法律效力的看法，可谓各抒己见，精彩纷呈。认为有效的观点提出，夫妻忠诚协议是社会进步的表现，并不违法，因为夫妻忠实本来就是法律规定的内容，属于法律明确的要求，协议双方等于把法定义务变成了约定义务，法院应当予以认可。[6]最高法院民一庭昊晓芳法官同意该种观点，可谓司法实务界的代表。她认为，夫妻忠诚协议认定为有效，因为其符合《婚姻法》的

5、基本精神，是对《婚姻法》总则“夫妻应当相互忠实”规定的具体化。[7]认为无效的观点有如下几种理由，夫妻忠诚协议是一种身份协议，具有非道德性，不仅可能导致婚姻关系的异化，也会形成对人身自由的约束，最终使婚姻自由名存实亡。[8]夫妻忠实义务并不是法定义务，即使“忠诚协议”是当事人平等自愿协商一致的结果，然此种协议并非契约，而是一种“情谊行为”或“社会层面的行为”，因此夫妻忠诚协议无效。[9]　　笔者认为，夫妻忠诚协议应当属于广义的民事契约，是将道德义务以合同的形式予以设定，虽约定了违约责任，但夫妻忠诚协议不具有法律约束力。主要基于如下理由。　　第一，夫妻忠诚协议是基于夫妻关系合法身

6、份而签订的协议，而夫妻双方的权利义务是由《婚姻法》规定，即身份权具有法定性，排除了当事人的约定权，因此，夫妻双方所签订的忠诚协议违反了身份权法定原则。　　第二，《婚姻法》第4条所规定的“夫妻应当互相忠实”，是关于婚姻家庭道德规范的法律化，是倡导性条款。[10]因此，夫妻忠诚协议的效力并不能依据该条的规定得出是有效或者无效的结论。　　第三，如果认定夫妻忠诚协议有效，则又从“身份回归到契约”，宪法赋予公民的人身自由的基本权利会被“架空”。如果认定夫妻忠诚协议无效，现实生活中已经履行的夫妻忠诚协议会因请求返还而大量地涌入法院。因此，无论是认定有效抑或无效，均会陷入“道德审判”的地步，

7、显然法律之手伸得过长。　　因此，最佳的解决方案是认定夫妻忠诚协议不具有法律约束力。显然，否认了有效性，也没有认可无效性。若认定有效，应依据夫妻忠诚协议进行裁判；若认定无效，则依据夫妻忠诚协议取得的财产或者赔偿金则需要返还；若认定不具有法律约束力，则当事人依据夫妻忠诚协议已经履行了赔偿义务而反悔的，人民法院不予支持。若依据夫妻忠诚协议要求赔偿的，则人民法院同样不予支持。这样做就可实现让道德的回归道德。　　三、思考之二：夫妻忠诚协议是否为《合同法》调整　　关于夫妻忠诚协议是否为合同法所调整，在司