论经济法形式理性的优先性.doc

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1、论经济法形式理性的优先性〔摘要〕经济法形式理性优先具有重要的理论意义与实践意义。形式理性优先在经济法语境中的要求表现为规则和程序优先。经济法形式理性的正当性来自于经济法事实与目标的不可预测性、实质理性目标的可证伪性、实质理性的不可操作性三个方面。经济法形式理性优先是关于经济法适用的一般性原则，是法治理念与原则的具体化，是平衡政府与市场关系的基本要求，但经济法形式理性优先也有其局限性。〔关键词〕经济法；形式理性；实质理性；程序正义形式法律与实质法律之争早已存在于人们对法律问题的思考中，①经济法形式理性优先是对经济法的普遍性、统一性、实在性与逻辑力量的信奉

2、，在理论上表明了规则至上的理念与合理性，因此具有认识论的意义与功能；在实践与事实意义上强调政府干预经济的合法性，具有实践论的意义；在思维与技术上确立了关于经济法规则与目标选择的基本方法，因而又属于方法论的范畴。在经济法形式理性优先的原则下，国家与政府一切影响市场经济活动与秩序的行动都必然遵守经济法规范，并由此作为评价国家或政府干预行动合法性的首要标准。一、经济法形式理性优先的要求与意义有关形式理性的一个基本命题是形式理性优先最终发展成为手段优先于目的，成为技术和手段对目的的优先。按此理解，经济法形式理性优先的一个基本精神或核心是规则优先，因为在经济法的

3、构成要素中，规则最具有工具的属性。规则优先是确立国家和政府与市场关系的基本出发点，因为在规则优先的前提下才能实现市场经济发展所必须的三个分离：②一是政治社会与市民社会的分离；二是国家与市场的分离；三是行政管理官员与行政管理工具的分离。第一个分离实现了市民社会的自治与独立，既是现代民主的要求，也是市场自由与自治的要求。这一分离构成了市场经济的社会结构基础，即只有在政治社会与市民社会相对分离的条件下，市场经济才是可能存在与延续的。第二个分离确定了国家包括政府与市场的各自独立的地位，排除了国家凭借对暴力的垄断过分的干预市场的情况，使国家与政府回到尊重市场规律

4、的态度与立场上来，最终保持国家与市场的平衡关系。第三个分离保证了国家机关工作人员职务与私人事务分离，把机关的财产与个人财产分离开来。这三个分离是市场经济能够高效发展的必要条件，而这些条件的成就与存续必须通过规则加以确立与维持，并以规则被优先遵守为基础。因此，形式理性优先并非仅仅局限于对经济法规范自身的遵守和适用，而且是国家现代市场经济管理体制的必然要求。韦伯将这种体制的要求概括为资本主义社会官僚体制存在的合理性，认为官僚体制是现代社会实施合法统治的行政组织，是最符合合理性的行政管理类型。〔1〕9形式理性的第二个要求是程序优先。现代化法治的一个普遍性的特

5、点是严格遵循正当程序，从西方发达国家的法治发展史看，程序正义的优先性是法治发展的必然结果。正当的程序能够有效地抑制执法和司法人员的恣意判断，为做出正确的判决提供理性基础，不公正的程序可能导致执法或司法活动的无效或低效率。经济法的权威来源于经济法的信仰，但这种信仰在科学与技术发达的社会，很大程度上是靠规则与程序的合理性支撑的，因为规则与程序具有科学与技术的品格，程序的正当性、公正性为当事人提供了可以充分表达自己主张和异议的机会与途径，相互竞争的价值判断及利益冲突可以得到综合考虑和平衡，对经济法及其实施的不满情绪可以经由正当的程序而被消解。在有限理性的前提

6、下，有关决策的合理性理论应当探讨的是过程的合理性而不是本质的合理性，因此，经济法在保障决策的合理性时，优先考虑的也应当是过程合理性而不是实质合理性。规则与程序优先并不意味着不顾及目标的实现，相反，形式理性的优先在很大程度上是为了进一步保证目标的恰当实现。但在利益关系十分复杂以及价值判断矛盾重重的当代，没有公正的程序，仅仅依赖目标的合理性，经济法便不具有说服力，国家对市场的干预目标自然难以实现。中国曾过多地强调经济法的目标与结果的正当性，忽视了程序正义，政府的违法行为和不正当行为大量存在，导致经济法与政府的公信力明显不足，并进而导致法律制度和政策严重失灵

7、，因此强调程序正义优先是恢复社会及群众对政府信心的基本途径。随着中国市场经济体制的逐步建立，社会结构必然走向多元化，国家与政府的公信力不能简单地由强制力所支撑，而必须依赖两个条件：一是制定合理的法律并遵守法律；二是在遵守法律的前提下谋求社会公共福利。不论国家与政府的目标是什么以及是否已经达到，如果没有这两个条件，国家干预可能走向任意干预，从而成为阻碍经济发展的因素。从更为现实的角度理解，经济法形式理性优先的意义并非仅仅局限于规则与程序的限度，而且要求国家与政府必须靠知识、科学与技术构建经济体制和处理经济事务，而不是靠某种非理性的信念去做这些事情，从而建

8、立起现代理性化的行政管理机制。由于科学技术的发展推动了社会的现代化进程并大大提高了社会现代化程