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1、〔共同犯罪研究〕论共犯之独立性与从属性陈子平一、问题之提出“”,“”我国台湾地区刑法自清末继受外国法制以来即由中华民国暂行新刑律、、“”,年一年日刑法年一年原刑法刑法年一戊石年乃至、“”。年元月通过以拓年月施行的新刑法主要属于总则部分在几次总则修,,“”,、,正当中内容变革最剧烈的则非共犯部份莫属尤其教唆犯帮助犯从犯之规定,“”从最初几乎完全仿效日本刑法典之法例发展到年原刑法刑法典内容的急,、、,逮改变而形成与日本德国刑法大异其趣甚至是全世界独一无二的特异规定内容。,“”,也导致台湾实务与学说见解的一片混乱换言之不仅台湾地区刑
2、法之规定向来系、,,以日本德国刑法立法例作为主要仿效对象台湾地区刑法学说理论主要亦以日、,,本德国之学说理论为基础尤其受到日本刑法与学说理论之影响最为深远然而任,,,何国家之学说理论皆各自有其根据所以无论日本或德国之刑法理论定然是以各该,国之刑法规定为根据发展而来倘若全盘引用日本或德国之刑法理论来解释台湾地区“”,。,原刑法刑法之共犯规定内容势必难以周延偏偏台湾地区实务界或学界迄今“”依旧试图在日本或德国的刑法共犯理论框架下解读台湾地区原刑法刑法之共犯规,。定其后果则可想而知矣,,,要言之根据日本或德国刑法向来之共犯规定该两国
3、刑法学界于共犯理论上皆“”“”采所谓共犯从属性说立场而毫无异议反观台湾地区原刑法刑法之共犯规定,“”“”,尤其教唆犯之规定究竟系采共犯独立性说或共犯从属性说立场学说见解则。作者系台湾东吴大学法学院专任教授刑事法评论·第卷,“”’〕,“”〕,严重分歧有谓采共犯从属性说春有谓采共犯独立性说春甚至有谓采“,’“半从属半独立说即以共犯从属性说为原则以共犯独立性说为例外,〕或半独立,’,。半从属说即以共犯独立性说为原则以共犯从属性说为例外〔〕者如此紊乱之局,,。面既令实务界于适用共犯规定之际毫无章法可循更令刑法学习者摸不着头绪、“”,,
4、于年元月通过拓年月施行之新刑法就共犯之规定修法理由中虽,明示参考日本与德国之共犯立法例亦即恢复旧刑法之共犯规定立场而采共犯从属性说,却由于条,,文呈现之内容与日本之共犯规定较为一致与德国之共犯规定有少许差异,即因而受到。,以德国刑法理论为根基之学者们强烈批判针对此等批判其理由根据何在是否合理、妥适实有必要逐一加以厘清、检讨。“”,“”本文希望能先厘清共犯独立性与从属性之意义进而对于共犯独立性说与“”,,“”共犯从属性说之主张提出详细之介绍与说明同时藉此得以对台湾地区刑法第、,,。,二十九条教唆犯帮助犯之规定掌握正确之解读以厘清
5、目前之混乱局面此外对、“”“”、于与共犯独立性说共犯从属性说有密切关系之教唆之未遂简称教唆未遂““”,未遂之教唆,’简称未遂教唆之概念由于近年来某些学者推翻了以往实务界与学界所共识之定义与解释,亦造成探讨或学习共犯问题上不必要之困扰,因此笔者亦欲藉本文,以说明与厘清此等概念,并期待能有共同之认知,而不至于一昧地陷在主观态意之定义与解释的泥淖中。当然,在进人主要讨论内容之前,仍有必要先就德国、日本以及台湾地区之共犯立法例加以介绍。、、二德国日本与台湾地区之共犯立法例一旅国刑法德国年刑法“,。”第条共同正犯数人共同实施可罚之行为时
6、各皆以正犯论“、,、、,第条教唆犯对于他人以馈赠期约或以威胁滥用其威望暴力或蓄意、,,,。地造成促成一个错误或以他法故意地令其实行可罚行为者以教唆犯罚之教唆犯之处罚,依据其所明知而教唆之行为所适用之法律确定之。”“,,第条帮助犯对于重罪或轻罪行为之实行提供意见或透过行动明知地予‘护、压‘、﹃,,一。,,︸,林山田《刑法通论下册增订版年第石页黄荣坚《基础刑法学》下。年第页陈子平《共同正犯与共犯论继受日本之轨迹及其变迁》,第一页论教唆犯、从犯规定之独立性与从属性》,载蔡墩铭、甘添贵编《刑法争议问题研究》年,第伪页。以下褚剑鸿《刑法
7、总,,。论》增订版年第,页,,、。,‘了、曰、﹃卫韩忠漠《刑法原理增订版年第页陈朴生《实用刑法》版年第、。,,。页甘添贵《刑法案例解评》年第页周冶平《刑法总论台全订版,年,第页。蔡墩铭《刑法精,年,、页。义》第陈子平·论共犯之独立性与从属性以协助,以帮助犯罚之。”“,,帮助犯之处罚依据其所明知而帮助之行为所适用之法律确定之但按照未遂犯。”处罚之基本原则予以减轻德国年刑法“,,第条促使他人实行或参与重罪行为者或接受他人此项敦促者且无其他,,处三个月,之刑事处罚规定时若该犯罪系死刑或无期徒刑之罪以上之有期徒刑若该,。”犯罪系较轻之
8、罪则处两年以下之监狱刑或监禁“,以,。”自荐实行或参与刑罚所处罚之重罪行为者及予以接受者亦同“口,,以若促使或自荐以及其采纳仅系以头之方式为之其行为之处罚要求某一利。”益为限“于,。”监狱刑之外得另处以剥夺公民名誉权之刑或警察监管德国年刑法“、,、、,第条教唆犯对于他人以馈赠
