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1、司法裁判中的隐性知识探讨 摘要:作为现代认识论的重要课题的隐性知识论的价值不仅在于揭示了隐性知识的存在,更在于论证了知识的本质是隐性的。司法隐性知识问题在当代英美法系司法实践中得以显现并在相关法学著述中多有表述。在我国大陆,司法隐性知识也广泛存在于案件裁判的事实建构与法律发现诸环节中,并在司法判案中有它特定的位置。司法前见、一般推理、事实解释、图式加工、事实剪裁、经验参与、结果导向、观念辐射等都是对司法隐性知识的艰难表述。连接隐性知识与既定法律规范依赖于法律修辞,裁判凭藉判决修辞而获得形式正当性并为公众更好
2、地接受。现代诉讼程序规则是激励与规制司法隐性知识运用的制度环境,司法隐性知识的研究对当前我国大陆法治文化建设具有特别重要的启示意义。 关键词:司法隐性知识;实证考察;判决修辞;规制;意义 中图分类号:DF71 文献标识码:ADOI:10.3969/j.issn.1001-2397.2010.05.10 话语的艰难固然反映了主流话语的强势地位,但是也更反映了我们中国法学家还没有为那些弱势话语提供一种话语的空间,没有为它们提供基本的命题、概念和术语,没有提供一种天经地义的理论和语言框架。苏力[1]
3、 一、隐性知识论及司法隐性知识 对默会认识(tacitkno].苏力,译.北京:中国政法大学出版社,2002:137.))但惜未充分展开论述。而在其近年新作《法官如何思考》中则对与此相关的现象作了更多角度的细致描述与分析。 司法隐性知识问题多在英美法系法学/法学著述中显露是有理由的。波兰尼认为隐性知识的获得需要认识主体寓居于认识对象的细节与线索、身体与文化历史当中,以及加强主客体之间的对话和互动。而司法隐性知识的捕获只能是在个体对具体案件的深入细致的研究过程中。在这方面,英美法系与大陆法系的裁判是非
4、常不同的,英美法系的判决都是法官个体根据具体的个案事实作为判决理由,而大陆法系法官的判决书虽然一般也载有所谓的判决要旨,这类判决要旨对法院判决的根本法律思想的内容提供了极为简洁抽象的说明,但它们省略了基本的事实,或只予提示,而从不提供判决所根据的理由[8]。大陆法系法官裁判思想的底流是演绎推理,正如有学者指出的那样:欧洲大陆各国最高法院的判决风格,不时反映出一百多年前的专制国家的传统:判决首先是以非个人名义作出,体现的是国家的行为,它在敬畏权威的公民面前炫耀法律的威严;因此,这种传统肯定不允许出现这样的情形:
5、法官经过踌躇再三比较掂量该案件解决问题的具体办法的正反两方面意见然后作出判决,认为这种解决问题的具体办法不是出自纯粹的理性和冷酷的逻辑。[9]而这种在大陆法系不允许出现的判断方式却正是英美最高法院司法判决所推崇的。由于英美判例法的开放性特性不允许任何教条主义的存在,法官作为法学知识的一线生产者也往往成为权威的话语者。而这种人人畅所欲言的体制恰恰使如霍姆斯、卡多佐、波斯纳这样的法官成为学术大家。显然,在这种环境下司法隐性知识更有可能得到流露并逐渐进入公共领域。(责任编辑：编辑04) 我国大陆己有学者意识到法官
6、司法判案中的隐性知识问题,但还未引起足够的重视。(注:一个有说服力的例证是:我国几乎所有的关于无言之知(隐性知识)的论述均直接或间接来自波斯纳《法理学问题》或苏力著述的引述。)笔者认为我国大陆法官在司法判案过程中也存在着隐性知识的利用。长期以来,我们确实存在一种期望将事实认定定型化、外在化、标准化的情结,而在规则适用方面,法官头脑中显然存在着对制定法的高度崇拜,并有一种对法典化及规范性司法解释的偏好与法律确定性的迷信。但实践证明这终归只能是徒劳与虚幻,(注:诉讼法学家张卫平即认为,对确定的、统一的、具有可操作
7、性的证明标准的建构正如对证明责任分配的一般原则的探求一样,是在我们心中存在着的一种总希望寻求到事物共性的苏格拉底情结,但这些实际上都只能是乌托邦。(见张卫平.证明标准建构的乌托邦[J].法学研究,2003,(4):60.))强行的规定必将导致案件处理的僵化和教条化,因为没有任何两个案件会是同样的。现代自由心证制度确立的理论基础之一即为凸显人的认知主体地位,这就为与个体认知密切相关的隐性知识提供了可能的存在空间。尽管司法公开的理念在世界范围内日益深入人心,但公开不可能不存在范围和程度的限制,事实上,法官对案件判
8、断的内心机制的秘密性一直也是各国司法中的通例。而且,基于隐性知识优先性的认识,笔者认为隐性知识在法律诉讼中的重要性并不亚于逻辑推理。正如波兰尼所说的:没有人会信服一个他所不能理解的证明。[10]一个不能被理解的司法证明同样不能增加我们的知识,只有当我们信服了判决中的证明时,我们才能掌握这个三段论推理表明的知识。 司法隐性知识虽然广泛存在于案件裁判的事实建构与法律发现诸环节中,但隐性知识作为一种实践
