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1、独立董事制度的本土化论文.freela(1980)的研究表明,随着股权的分散,企业的价值出现了偏离所有者权益最大化目标的情况,而所有者亲自监督企业的动因却相应降低,由此产生代理成本和监督成本便成为一种必然。4(P131-133)尤其在大型的公众公司中,投资者可能完全或基本不参与企业管理,加上信息严重的不对称和委托代理合同的不完全,经营者可能出现偷懒和自利行为,这一问题就显得尤为严重。5(P131-133)另一方面,以LaPorta、Lopez-de-Silanes、Shleifer和Lishny(简称LLSV)为代表的经济学家和法学家,通过将法律引入公司治理领域,以及把公司治理研究的注意力更
2、多地转向新兴市场国家、转轨经济国家和欧洲大陆国家,发现现代公司中大小股东之间的利益冲突和代理问题也成为公司治理产生的根源之一。6解决公司中利益冲突和代理问题的机制存在二分法。其一是外部治理机制,即通过资本市场、公司控制权市场、经理市场、产品市场、法律规范等外部压力,迫使公司的经营者或大股东放弃一己私利,追求公司利益最大化。其二是内部治理机制,也就是通过建立内部分权制衡结构,形成有效的监督、激励和约束机制,以降低代理成本。但是,内部监控与外部监控并非截然对立,而是相互弥补、互相依存的系统关系。不同国家由于法律、经济、金融系统的差异而存在不同的公司治理模式。如英美等国,公司治理更多地依赖于市场机
3、制和法律保护,而在日本和欧洲大陆,公司治理更多地依赖于机构投资者和银行的作用。在内部监控制度设计方面,以德国、日本为代表的大陆法系国家,监控的职能由监事会来行使,监事会拥有业务监督权和财务监督权,负责监督董事、经理的行为和公司财务的合法性、妥当性。而在美英等国家,上述职能则是由董事会中的独立董事来行使。独立董事是指那些从公司外面聘来的、与公司股东和管理层没有人事上、或情面上的关系(如亲友关系等)以及经济上的利害关系的非全职董事,他们不在上市公司内部任职且与公司不存在可能影响其独立判断的利害关系7。尽管监事会或独立董事形式上不同,两者都试图通过内部监控机制的设计来弥补公司外部监控机制的失灵,使
4、公司董事、经理等经营管理人员能忠于公司,提高经营管理效率,实现股东最大利益。二、独立董事制度起源的经济学分析公司是以营利为目的的社团法人,它具有法人性、营利性、社团性三大特征。由于法人特征的存在,公司的所有权与控制权、经营权发生了分离,股东成为投资风险的承担者。为确保公司经营不偏离增进公司股东利益的航线,人们从古老的民主智慧和传统中发现了股东大会这一民主机制,并将其确定为公司的最高意思决定机构。由于股东人数众多,立法者创造了资本多数决原则和一股一票原则,将投资额较多的股东们的意志作为股东们的主导意见拟制为公司的意思。由于受时间、成本等限制,股东大会不可能频繁举行,因此,在法国大革命立宪思想的
5、影响下,不少国家的公司法仿照政治上的立法(议会)、行政(政府)和司法(法院)三权分立的模式,设计了股份公司中的最高意思决定机构(股东大会)、业务执行机构(董事会)和监察机构(监事会),并规定了详细的董事、监事、经理制度。由于有了董事和经理这些经营专才,股东会决策就可以抓大放小,专注于重大基本事项(董监事的选举),股东大会依法所作决议对董事会和监事会产生约束力。(一)股东大会形式化、董事会失灵与内部人控制随着股票市场的发展,公司股东每天都在发生巨大的变化,由于中小股东存在“搭便车”心理,公司召开的股东大会基本上成为“形式化”。公司的实际控制人(控制股东的代表董事、内部其它董事及高层管理人员)可
6、以利用股东大会的决策机制,把股东大会变成实现少数人意志的“形式化机器”,股东大会越来越只有象征性意义。从股东大会的召集到会议内容的确定,包括董事候选人的提名和通过,往往都是在经营者的操纵之下,股东大会对经营者的各种动议的审批仅仅只是履行一道手续而已。加之在实践中由于信息披露不及时及存在信息不对称现象,甚至存在经营者操纵信息以欺骗投资者的现象,更是让股东大会不可能发生作用。在实践中,由于公司的高层管理人员和内部董事能对董事的提名产生重大的影响,这就使得以公司高层管理人员为核心的利益集团可以长期地占据公司董事会的控制权,从而使董事会在确定公司目标及战略决策方面无所作为,也丧失了董事会监督经营者的
7、固有职能。加之受管理跨度和宽度的影响,公司的权力分配形成了层级结构,因此,实践中公司董事会的决策权和执行权实际上是分离的,董事会并不介入公司具体业务的执行和管理,相反,董事会将管理权力委派(或授权)给经营者,经营者成了董事会权力的实际使用人。以至于有的学者提出了:“没有控制权的财产所有权与没有财产所有权的控制权乃是股份公司发展的逻辑归结”。8(P396)针对实际董事会的运作情况(开会频度低、董事经常缺席会议、
