张谷：商法,这只寄居蟹

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1、张谷：商法，这只寄居蟹（上）——兼论商法的独立性及其特点[日期：2006-04-22]来源：中国民商法律网 作者：[字体：大中小]最近的一百年，可谓是中国社会急剧变化的百年，求新求变不啻是这百年的主旋律。作为适应并力图反映社会变迁的法律体系和法律制度，其变化自然也是波诡云谲，恰似城头变换的大王旗。可以说，中国社会俨然成了各主要法律体系的实验场：从传统的中华法系，转而脱亚入欧，折向近代资本主义法律体系；随着新政权的建立，欧化的进程为苏俄化的政治选择所中断；未几，又摒弃苏俄化的社会主义法律体系，尝试着建立前无古人的社会主义市场经济法律体系；此际，由于美国以其在国际政治经济上

2、的绝对主导地位，经由全球化的途径，使得英美法在中国市场经济法律体系建立和完善过程中，其影响力日渐增强。　在这种变迁的过程中，商法和商法学的命运同样是波诡云谲，变幻不定。之所以导致商法和商法学命运的不确定，其原因无疑是多方面的：这不仅与中国的政经体制的更迭演进有关，也与作为舶来品的商法自身的不断演进有关（商人法lexmercatoria,thelawmerchant,dasKaufmannsrecht,——商业法commerciallaw,Droitcommercial,dasHandelsrecht——商法、商务法businesslaw,Droitdesaffaires

3、）；不仅与中国缺乏罗马--日耳曼式的或盎格鲁--撒克逊式的法律传统有关，也与欧陆内部私法一元论或私法二元论的争论有关。此外，商法和商法学在中国之所以命运不济，客观地说，法律学者也负有一定的责任：有的人囿于传统的公法私法的划分，不敢越雷池一步；有的人满足于民法的概念化逻辑化的思维方式，享受着傲慢的高高在上的民法的优越，不舍得离开民法的暖巢，对于企业帝国的来临、企业界的需求采取视而不见的鸵鸟政策；有的人陶醉于潘德克顿民法理论的精巧结构，沉溺于细枝末节的考究，似乎忘记了法和经济现实的关系，对民法充满盲目的乐观，而对商法存在着轻视甚至蔑视[1]；有的人却采取审时度势的机会主义态

4、度，将相同的法律素材时而纳入经济法，时而又冠以商法的标签[2]。对于商法的种种不同态度，其共同之处在于，对商法的基本问题缺乏深入细致的思考，进而阻碍了商法学的深入发展。　的确，与罗马法、教会法一起，作为大陆法系三大历史渊源之一的商法，曾经以商人法这样的形式存在过，并且渗入到抵制罗马法的英国。[3]14世纪，西方民族国家开始形成。17世纪以后，随着商人法的民族化国家化，在英国，商法（商业法）是否存在就成了问题；在欧陆，由于19世纪中叶兴起的私法统一思潮的冲击，商法（商业法）相对于民法能否独立自主地存在也成了问题。商法是否将继续存在下去？商法将向何处去？更是一个剪不断理还乱

5、的问题，它也在时时刻刻地拷问着中国商法学界。　一　名不正，则言不顺。对于商法学界而言，商法的独立性是首要的问题。在我看来，宽泛的商法独立性问题可以历史地分成两个不同的问题：商人法的独立性和商业法的独立性。　商人法的独立性。中国古代自然不存在独立的商法。同样，古希腊人也不知商法为何物；罗马法也只是分为市民法和万民法，[4]不存在独立的商法。　11世纪末至12世纪初，欧洲在经历了漫长的纯地方性贸易阶段后，十字军东征、佛兰德地区毛纺业的发展使商运航海业分别在地中海及北欧重新起飞。意大利与佛兰德的陆上通道开设后，各地商人在沿线的交易会上定期汇集，具有专门意义的集市贸易[5]重新

6、产生。在商业复兴的同时，作为封建社会的异物的商人阶级在政治、法律上提出了自治的要求。　政治上的自治，集中体现在城市性质的变化方面：依靠土地为生的世俗的城堡与教会的城市，成为商人和商品经过或寄寓的地方，进而出现许多自治的行政共同体的城市[6]，如商人共和国、行政官城市、自治市等。这对于满足和保障商人对自由的渴求来说，无疑是必要的。而利用政权的分化，建立自治的法律，则可以满足商人的其他需求。因为商人们的活动不能由地方习惯来调整，因为这些习惯没有提供交易中所需要的大量规则，而仅适合于调整生活于封闭的村社中和以传统方式生活的人们之间的关系。[7]于是地中海沿岸实行行会制下的商人

7、法lexmercatoria产生。　这个时期的商人法是商人为调整他们自己的商业事务而创造的、与政治当局相脱离的、独立的司法制度：它有自己的规则和习惯，有自己的法庭和法官制度，有自己的审判和强制执行程序，并有自己的法律主体，它不属于民事、刑事、或教会司法等官方制度的一部分。[8]商人法技术性强，极为灵活。由于集市法的统一性、海事惯例的普遍性、专门的商事法庭以及公证人的各项活动等原因[9]，商人法始终得以保持其统一性和国际性。当时欧陆的法律状况是：除去宗教界的普通法--教会法之外，还有封建法、庄园法、商人法等构成所谓的世俗法；与此同时，罗马法