论民事诉讼调解的重构论文

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1、论民事诉讼调解的重构论文..内容提要：民事诉讼调解在中国有着深厚的历史与现实渊源，政治与发展渊源，符合中华民族的和合文化与无讼观念的民族特征，同时也是增强社会亲和力，节约社会成本，构建和谐社会最重要的替代性纠纷解决机制（ADR）。但是，随着社会的发展，法学理论研究和司法实践的深入..，现有的民事诉讼调解制度已凸显出在立法层面上制度设计上的缺陷和司法层面上司法资源的局限与司法实践认识的不足。为构建和谐社会提供有力的法制保障，发挥民事诉讼调解定纷止争的功能与价值，应当重构其制度、完善立法，并在司法实践中树立公

2、正司法、以人为本、定纷止争的司法理念。关键词：民事诉讼调解渊源缺陷立法建议司法构想中国《二00五年社会蓝皮书》提出了正确处理新形势下的各种社会矛盾，建立一个更加幸福、公正、和谐、节约和充满活力的全面小康社会这一构建和谐社会的总体目标。那么，什么样的规则与制度才能成为正确调节各种社会矛盾的重要手段？才能保障构建和谐社会总体目标的实现？带着这一问题，本文认为完善的民事诉讼调解制度，一方面，更符合中国的和合文化和无讼观念的民族特征与民族传统，使被誉为“东方经验”的调解更能发挥定纷止争的特殊优势。另一方面，在法理

3、上是民事诉讼对话机制的典范；在实践中，促进社会诚信与良知的建立，让纠纷双方摒弃那苦涩的过去，共同规制和展望那美好的未来。同时，民事诉讼调解制度节约了大量的社会成本，在使社会充满活力的同时，也实现了社会的有序，是最简略的规则之治。特此，本文拟对民事诉讼中司法调解的渊源，现行立法和司法中的缺陷进行分析，试图探讨出民事诉讼调解的立法与司法完善路经，以期推动现行民事诉讼法的修改与完善，提高审判的社会效果并为和谐社会的构建提供法制保障。一、完善司法调解的渊源调解制度因中国特定的社会环境而产生、发展，具有解决社会矛盾

4、和纠纷的功能与作用，以不需要外力强制而取决于纠纷合意为特征，是调解制度存在的基础。根据这一特定历史传统，从一些根据地的红色政权到新中国建立至今的半个多世纪以来，司法调解一直是民事审判的主导式运行模式，在现行的民事诉讼制度中占有极其重要的地位，在社会主义市场经济发展新时期，在全球性民事司法改革的浪潮下，进一步完善民事诉讼中司法调解有其历史与现实、政治与发展的渊源。（一）、历史与现实渊源法谚说：法律是一种地方性语言。在中国现行的民事诉讼法中有三种语境：一是德日诉讼法语境；二是前苏联诉讼法语境；三是中国本土的调

5、解语境。1表明一方面源于中国古代儒家思想倡导道德教化，反对事断于法；主张秩序和谐、和睦无争，反对争利失义、破坏安定的调解制度符合“和为贵，好谦让”的民族特征。另一方面，中国二千多年的自给自足的自然经济，把人们固定在有限的土地上，限制了人口流动和财产交换，在重农抑商政策和重义轻利思想的规制下，契约关系极少发生，在中国的宗法制度下，整个社会分割为相对独立的一个个熟人世界即身份关系世界。虽然随着中国社会主义市场经济的不断发展，人口流动和契约关系得到加强，但所谓的市场经济下以契约关系为主的“陌生人”世界却少之甚少

6、，“熟人”世界里仅在农村尚有9亿多人口。表明司法调解制度适合中国历史的、现实的国情。（二）政治渊源在中国，政治渊源即政策渊源。党的政策是中国现行法律的重要渊源。在法理学上，党的政策指导着法律的发展。法律是党的政策的固定化、法律化，以保障党的政策得到全民的一体遵行。一方面，在党的十六届四中全会上通过的《中共中央关于加强党的执政能力建设的决定》中，把“调解”作为解决社会争议的重要手段，作为正确处理新时期人民内部矛盾的重要方法之一。另一方面，提出了建设“和谐社会”的执政理念，包含民主法治、公平正义、诚信友爱、安

7、定有序、人与自然和谐相处等六个方面。这正是调解法律制度的功能与价值——“如乐之和、无所不谐”；同时，也是中华民族数千年所追求的社会理想。（三）发展的渊源从比较法的视野，进一步完善中国民事诉讼中的调解制度，暗合了全球性民事诉讼改革的方向与潮流。民事诉讼的本质，可以简洁的归纳为对抗与自主。社会冲突的司法救济，决定了诉讼的对抗性质，以及对抗制的对抗本质；民事诉讼以解决私权纠纷为目的，决定了当事人自主。对抗制并不意味着绝对的斗争，当事人在对抗中有合作，在自主中接受法院的强势管理，“为权力而斗争”将逐渐转向“为权利

8、而沟通”。民事诉讼中的反程序倾向，诸如合意机制、ADR（替代性纠纷解决机制）、和解文化对程序的反叛，呼唤着程序对话理论的确立。对抗制的扬弃和发展，即以程序对话和程序管理机制为修正范式，从绝对的对抗制走向相对的对抗制，是民事诉讼制度和诉讼文化发展的全新方向。2完善的中国民事诉讼调解制度，本文认为正是程序对话理论的典范，包含了合意机制、ADR（替代性纠纷解决机制）、和解文化。二、现行司法调解的弊端关于现行司法调解制度中存在的弊端，