研究前科消灭制度

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1、研究前科消灭制度【摘要】我国刑法第100条只规定了前科报告制度，而前科消灭制度在国外已经得到了广泛的社会认同和法律确认。在我国确立前科消灭制度也有深厚的法理基础，是社会发展的时代回应。目前我国已有基层法院试点这一制度，但有关概念、性质、内容、程序等还基本着墨不多，有待进一步研究和完善。　　【关键词】前科；前科消灭；原理；程序　　【正文】　　一、问题的提出　　我国刑法第100条规定依法受过刑事处罚的人，在入伍、就业的时候，应当如实向有关单位报告自己曾受过刑事处罚，不得隐瞒。这就是被学界成为的前科报告制度，该制度的立法原意旨在使已受过刑罚者如实反

2、映，以达到事后惩罚的功能。是立法者基于人性恶的理念，为一般预防的目的而通过该制度来警示和威慑社会潜在危险人员，并安慰、教育一般社会成员。应该说，科报告制度的确立具有一定的合理性，是刑罚本质属性的体现，是一般预防目的的可行载体，是保卫社会的手段。　　然而，晚近些年来，随着以菲力和李斯特为代表的新派的大力宣传，报应刑罚观受到越来越多的人的质疑甚至否定，而开始逐渐推崇功利刑罚观，注重对犯罪分子的预防和教育，我国亦如此。⑴前科报告制度除刑法规范上的立法意义，基本上被学界打入冷宫而少有人问津。近几年，前科消灭制度开始步入大众视野，也为学界开始关注，也有

3、不少基层法院开始实证探讨甚至尝试推行该制度。2009年山东省乐陵多部门联动实施未成年人前科消灭制度，帮助未成年人犯重回社会。⑵这一举动不仅突破了刑法现行的规定，也推动了前科消灭制度的深入研究。　　二、前科消灭制度的一般原理　　（一）前科消灭制度的概念　　一般认为，前科消灭是指曾受法院有罪宣告或被判定有罪的人在具备法定条件时，国家抹销其犯罪记录，使其不利益状态消失，恢复其正常法律地位的一种刑事制度。⑶要准确界定前科消灭，就首先要明晰前科的具体含义。从我国现有的法律规定来看，我国并没有前科这一立法规定，理论上和实践中都没有统一的观点。目前比较有代

4、表性的观点有以下几种：（1）前科是指历史上因违反法纪而受过各种处分的事实；（2）前科是指因犯罪而受到刑罚处罚并足以构成犯罪的事实；（3）前科是指因犯罪被判处有期徒刑以上的刑罚且已执行完毕的事实；（4）前科是曾因犯罪而受过劳动教养或刑罚处罚的事实。以上看法都有一定的合理性，其分歧主要集中在前科形成的原因、前科的客观表现形式、前科的法律状态等方面。但是对前科的界定应该服务于其刑法意义，其外延应该不包括非刑罚处分，但是也不能排除受过刑罚处罚的情况。　　上述四种观点第一、四种观点外延过于宽泛，第二三种观点又有些过于狭窄，四种观点的区别是刑罚处罚的具体

5、表现形式，也即前科产生的前提条件或原因。前科作为罪行的记录，是一种对犯罪历史的证明，在西方国家又称为刑事污点。所以前科的存在前提是犯罪行为而且被判处刑罚，而依法受过刑事处罚包括定罪判刑、定罪免刑但不包括非刑罚措施，并刑罚已经执行完毕或者赦免后的一种事实。需要说明的是缓刑和不起诉是否也是上述情形，存在一定的争议。广义的缓刑也包括暂缓起诉，一般认为刑罚暂缓宣告和刑法暂缓执行不是刑罚执行的方式，而对于暂缓起诉或者不起诉，由于根本没有进入审判程序，基于无罪推定原则更不应不视为已经接受刑罚处罚。　　因此，前科就是因犯罪行为而判处刑罚，在刑罚执行完毕或者

6、赦免后的一种法律状态。[①]而前科消灭，顾名思义就是从法律上消除这一事实状态，前科消灭是指因犯罪行为被判处刑罚或者免除刑罚的犯罪分子，在刑罚执行完毕或者赦免后，在符合法定的条件下，根据法律规定由人民法院依照法定的条件和程序，抹销其犯罪记录，并规定在一定的考察期予以考察，如没有出现法律规定的撤销情形，就恢复其正常法律地位的一种刑法消灭制度。　　（二）前科消灭制度的性质　　前科消灭具有抹销其犯罪记录的作用，这与缓刑、刑法消灭时效、赦免、免除刑事处罚和假释等制度有一定的相似性，因此有必要予以区分。缓刑，是指对被判处一定刑罚的犯罪分子，在一定期间内附

7、条件不执行原判刑罚的一种刑罚裁量制度。它的特点是在判刑的同时宣告暂不执行刑罚，但在一定时间内保留执行的可能性。缓刑最早产生于英国，但作为一种制度，起源于1870年美国波斯顿的《缓刑法》，现已为世界各国刑事立法广泛采用。⑷缓刑制度从创立至今主要有三种模式：刑罚暂缓宣告、刑罚暂缓执行、刑罚缓于起诉。尽管他们在功能上有相似性，但在适用对象、程序、依据、条件、后果上都不同，二者性质上迥异而不可混淆。同理，假释是对判处有期、无期徒刑的犯罪分子，在执行一定刑期之后，接受教育改造，却有悔改表现，不至再危害社会，而附条件的将其提前释放，在假释考验期内若没有出

8、现法定的情形，就视为刑罚已经执行完毕的制度。假释作为刑罚执行制度，二者在适用对象、程序、依据、条件、后果等方面都不同。总之，前科消灭制度不是一种刑罚执行方式，也不是