正当防卫论文利益权衡论文

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1、正当防卫论文利益权衡论文：正当防卫若干问题浅析[摘要]文章对司法实践中正当防卫制度经常遇到的一些问题进行了分析，并认为在对防卫人与侵害人的利益进行权衡时，应更倾向于对防卫人利益的保护，以达到对公民行为积极引导的目的。[关键词]正当防卫；利益权衡；社会引导正当防卫制度是各国刑法的一项基本规定，它赋予了公民遭遇不法侵害时私力救济的权利。实践中，由于个体的非理性，私力救济往往导致权利的滥用。另一方面公力救济却往往滞后缓慢，对公民猝然遭遇的不法侵害鞭长莫及。于是公力救济与私力救济的天然缺陷，催生了正当防卫制度，又给它带来了种种问题。是该严格限制公民的私力救济？还是该鼓励公民的私力救济？如

2、何取得公力救济与私力救济之间的平衡？这些不是简单而明了的问题，需要我们在各种利益之间权衡取舍。本文试图对司法实践中经常遇到的有关正当防卫的一些问题进行思考，希望能有所裨益。一、不法侵害是否必须客观存在？正当防卫指对不法侵害的防卫，是否存在不法侵害是实施正当防卫的前提条件，因此，判断一行为是否构成正当防卫首先应判断是否存在不法侵害。但该如何判断是否存在不法侵害呢？国内通说认为，不法侵害必须是客观存在的，如果实际上并不存在不法侵害，而防卫人由于错误认识实施了防卫行为，那么防卫人的行为就构成了“假想防卫”，不能免责。这是“客观说”的观点。笔者认为，“客观说”以局外人的角度来要求作为局内

3、人的防卫人作出相同的判断，过于严苛。如下例：甲深夜独归，突然从旁边小巷冲出一持刀蒙面人，口称抢劫，甲惊慌，即拿起手中工具将该蒙面人击成重伤。后得知，该蒙面人是甲朋友，拦路抢劫只是恶作剧想。甲行为该如何认定？依“客观说”，甲行为显然已属“假想防卫”，构成过失致人重伤罪。作为局外人，如此判断理所当然。然而，设身处地从甲的身份出发考虑，我们该作何感想呢？事发仓促，甲只能本能应急，严格地要求甲像旁观者一样作出冷静而理性的判断与反应，显然不合实际。实际上，几乎所有的防卫人都面临类似问题，他们并无足够的时间和从容的心态去判断其所猝然遭遇的侵害，只能根据一般的生活经验和本能去作出反应。如果防卫

4、人合理地或是真诚地认为其受到了不法侵害而进行防卫，我们有何理由对其进行谴责呢？因此，笔者认为，认定不法侵害是否存在，不能仅从客观的角度进行判断，而是审查防卫人事发时是否合理地或是真诚地相信不法侵害的存在，即采“主观说”的观点。二、是否只能对正在进行的不法侵害进行防卫？根据我国刑法规定，正当防卫只能是对正在进行的不法侵害采取的制止的行为，对于尚未发生的不法侵害及业已结束的不法侵害不能进行防卫。问题是，对于尚未发生但即将发生或者防卫人认为即将发生的不法侵害，能否进行防卫？笔者认为，在必要的情形下，可以进行防卫。因为，如果侵害人的行为已经对防卫人构成严重的威胁，尽管尚未转化成侵害行为，

5、但一旦转化成侵害行为将难以挽回的情况下，实际上已构成对防卫人的现实危害，防卫人当然可以进行防卫。如：甲与乙发生争吵，甲扬言要杀死乙，并在现场寻找工具，乙于是将甲打倒。该例中，甲尚未开始行凶，但其行为已经对乙构成现实威胁，乙将其打倒，理应构成正当防卫。因为侵害人虽然尚未实施侵害行为，但其行为已引起防卫人的极度不安，实际上同样构成了对防卫人的侵害，防卫人当然有权排除这种引起其不安的原因，我们理应保护防卫人的这种权利。三、是否能够躲避就不能防卫？这是个颇有争议的问题。目前，国内通说认为，防卫是在紧急情况下迫不得已的行为，能采取其他救济措施就不能进行防卫。该观点的出发点在于，防卫本身就是

6、一种“暴行”，行使不当就容易转变成一种新的不法侵害行为，因此，防卫行为应限制在尽可能小的范围内，并尽可能地使用公力救济。根据该观点，能够躲避自然就不能防卫。笔者认为，该观点出发点或许良好，但未必可取。首先，任何人有权捍卫自己的合法权利，这是作为一个人的基本尊严，若面对侵害只能退缩，则其尊严何在？其次，严格的限制防卫的适用范围，其可能导致的结果就是，面对侵害，被害人本可进行防卫，却因害怕触犯刑法而不敢进行防卫，导致权利受到侵害；再次，能否躲避侵害，这本是事后客观的判断，处于事中情急之下的防卫人往往无法作出准确的判断，如果侵害发生时，防卫人实际上可以躲避，但防卫人在慌乱下认为无法躲避

7、，因而进行防卫将侵害人击伤，则该如何认定？将情势判断的义务强加于本已处在弱势的防卫人，显然不合情理；最后，也是最严重的后果就是，限制防卫，无异于鼓励侵害，那么，设立正当防卫制度的价值又何在呢？这无疑已违背了正当防卫制度设立的初衷。从现实层面分析，即使防卫过度，也必须以先存在侵害为前提，无侵害则无所谓防卫，更无所谓防卫过度。只有鼓励防卫才能使侵害人有所忌惮而减少侵害的发生，形成良性循环。正是基于以上分析，笔者认为当侵害发生时，即使防卫人可以躲避，亦无须躲避，并可以进行防卫。四、事先