公司设立瑕疵法律问题探讨(定稿)

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1、公司设立瑕疵法律问题探讨（西南政法大学经济法学院；重庆401120）[摘要]随着市场经济的发展，法律的滞后性在公司法立法上逐步体现，公司瑕疵设立现象与公司法在此区域不成熟的矛盾日益突出，为了缓解由此产生的众多法律纠纷，并改变我国公司法上严重的行政职权主义倾向，应在借鉴各国立法精神并考虑我国的特殊现状的基础上完善公司瑕疵设立法律规范体系。[关键词]公司设立瑕疵；行政撤销；民事责任；不溯及既往原则一、概述所谓公司设立瑕疵，是指已经公司登记机关核准登记并获营业执照而宣告成立的公司，在设立过程中，存在不符合公司法规定的实体要件或者程序要件，从而使公司法人人格存在不稳定状态的法律现

2、象。公司瑕疵设立在公司实践中经常发生，也因此而产生大量的法律纠纷，而目前我国公司法还没有建立起比较完善的公司设立瑕疵的法律调控机制，这在一定程度上影响公司应有经济机能的发挥，故建立和完善公司瑕疵设立制度仍是我国公司立法的重要任务。（一）公司设立瑕疵的特征公司设立瑕疵主要存在以下几个特征：第一，公司已经登记成立；第二，已成立的公司仍存在着瑕疵，使得公司法人人格处于不稳定的状态；第三，瑕疵产生且仅产生于公司设立过程中。9（二）公司设立瑕疵的类型1．主体的恶意瑕疵和善意瑕疵公司设立瑕疵的产生从其主观原因看，可以分为主体善意瑕疵和主体恶意瑕疵。从经济学角度看，瑕疵公司的设立实质上

3、是设立者在市场经济活动中为了降低设立成本而去追求个人利益最大化的实现，才做出虚假出资、虚报注册资本、甚至欺诈等违法行为。与之交易的相对人一般并不会去倾力核实对方法人主体资格是否适格，当然，在现实中交易相对人也很难有效地去查明对方公司的真实情况，而往往只能凭借其已有的市场经验和登记主管部门提供的相应证明来确定对方公司的主体适格与否。因此“瑕疵公司”往往能通过上述行为而在合法外衣的掩盖下享有“公司”的一切权利。上述公司设立者主动采取规避或虚假行为而达成公司设立目的而使公司产生设立瑕疵的，我们称之为主体的恶意瑕疵，这类“公司”极有可能会给交易相对人转和债权人转嫁更大的经营风险，

4、对正常的经济秩序造成冲击，影响市场经济的稳定运行。与主体的恶意瑕疵相对的概念是主体的善意瑕疵，而这类瑕疵的产生往往是由于公司设立者法律知识的欠缺而导致的程序性失误，又或者是登记部门的工作失误等非人为控制的因素，即设立者并未主动采取积极行为去隐瞒公司存在的瑕疵，但在客观上却发生了公司瑕疵设立的事实。这类公司的社会危害性往往要低于因为主体的恶意瑕疵而设立的公司，而且往往通过行政行为可以得到补救。2．实体条件瑕疵和程序条件瑕疵（1）实体条件瑕疵主体瑕疵，通常指公司设立时不符合9公司法对公司设立时的设立人的人数、能力、资格的强制性规定。我国《公司法》第79条对股份有限公司最低发起

5、人数规定为2人，但对一些特殊主体，如民事行为能力欠缺者、非营利法人、中介组织等作为股东设立人时是否应当认定为公司设立存在瑕疵，仍存在争议。出资瑕疵[1]，指在法律对股东出资设定了明确规则的情况下，若股东出资未吻合这些规则，股东用以出资的财产或财产权利本身存在瑕疵，或其他出资行为有瑕疵。常见的出资瑕疵形式主要有三种：虚假出资、财产或财产性权利本身有瑕疵、出资评估不实本文所指出资不实仅指评估机构对非货币出资作出高于其实际价值估价的情形。（2）程序条件瑕疵程序性瑕疵，指公司设立人在设立公司的过程中，违反法律规定的公司设立的程序要件，从而导致影响公司设立效力的瑕疵。如创立大会召集

6、程序不合法等。3．可补救瑕疵和不可补救瑕疵[2]依据公司设立瑕疵导致后果的严重程度不同，可分为可补救瑕疵和不可补救瑕疵。通常来说主观瑕疵及轻微瑕疵，立法上大都允许补正，而客观瑕疵和较为严重的瑕疵一般会直接导致公司设立无效或者撤销的后果。笔者认为，虽然这样的分类过于笼统，但对我们正确地寻找公司设立瑕疵补救制度的改进方式具有积极的指导意义。二、瑕疵公司的效力问题法人独立人格是公司设立成功的最为显著的标志，作为商事组织体的公司，被看作独立于公司所有权人和公司董事的一种拟制人而以其自己的名义从事订立合同、转让和受让财产等各种商事活动，9以其自己的名义拥有法人财产，可以对外以其自己

7、名义起诉和应诉，并以自己的财产和资本为限承担独立的责任，这就是公司法上的公司人格独立理论[3]。英美法系普遍采用结论性证据原则，也就是公司一旦获得设立证书或者营业执照即具有公司设立的确定性效力，这样就维护了公司设立登记的权威性和公信力，使已成立的公司法人人格得以维持。在美国，判例法通过“事实原则”、“禁止反言原则”以及“法律上的公司规则”有条件地承认存在设立瑕疵的公司的法律人格。而大陆法系一般对瑕疵设立的公司的法人人格持否认态度。很多国家都确立了公司设立无效或者撤销制度，但是这类制度的相关规定往往都不是绝对化的，即有限制地对一