形式理性、价值理性与刑事证据立法.doc

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1、形式理性、价值理性与刑事证据立法一、引言　　与人类现代化相随，对法治的追求以及从理论和制度上对其加以完善，成为人们永恒的冲动。国外许多学者在阐述法治原则精义的时候，大多是从法律形式化的意义上加以考虑的，即认为法律的形式理性是法治的必要条件之一。其中最具有代表性的是社会法学派的泰斗马克斯o韦伯。按照韦伯的分析，形式主义是一切现代法律的重要特征，而一切前现代的统治秩序体系，其法律型态的最大特点就是注重实质原则。对中国学者更有触动地是，韦伯似乎是找到了中国没有走上理性资本主义的根由——中国缺失具有形式理性特征的法。国内有学者认为“”这个论断今日仍富有警示意义“”，“”从一个角度解释

2、了中国古代法律制度的基本缺点和缺陷。其实，这一特点在今日中国法律实践中仍然表现得十分明显，并阻碍了中国迈向法治社会的步伐。“”[1]　　当上一个世纪的许多学者醉心于形式上的理论时，有的学者另辟蹊径，从实质内容上看待法哲学问题并在此基础上发展法哲学，代表性的如德国学者拉德布鲁赫。他把那种局限于概念和结构分析的理论表述为“”法哲学的安乐死“”。他的学生考夫曼继承并发展了他的观点。考夫曼认为在形式主义盛行的情况下，法学方法论上会流行这样一种观点，即法律发现大概是一种极为简单的逻辑进程，也就是对某种客观状况以法律规范形式所作的“”归纳“”（submission）。他认为法律发现实质表

3、现为一种互动的复杂结构。这种结构包括着创造性的、辩证的，或许还有动议性的因素，任何情况下都不会仅仅只有形式逻辑的因素，法官从来都不是“”仅仅依据法律“”引出其裁判，而是始终以确定的先入之见即由传统和情境确定的成见来形成其判断。对此，形式主义视而不见。[2]我国有学者对形式理性同样抱有戒备心理，认为注重形式合理性地发展带来的却是严重的实质不合理。[3]　　但总的来看，在我国法学界，形式理性现在不仅倍受关注，而且被赋予了很高的地位。在法哲学研究领域，有的学者认为法律的形式合理性是“”以法治现代化为关键性变相的法治现代化“”的判定标准之一。[4]在证据法学研究领域，有的学者将传统的

4、认识论摒弃在证据法学的理论基础之外，认为证据法学有两个方面的理论基础，即程序正义理论和形式理性观念。“”在我们看来，现代证据法学的建立以及证据规则体系的完善，都必须建立在形式理性观念的基础上。否则，任何遇此有关的努力和尝试都将遭到失败。“”[5]笔者认为对某一个理论的探讨并将其应用到法律实践，首先应明白它“”是什么“”，继而才是其可行性论证。具体到形式理性，首先要清楚形式理性的内涵，而对形式理性的理解又离不开对其孪生姊妹——价值理性的探讨。基于笔者研究领域所限，在此只探讨刑事证据立法同形式理性、价值理性的关系。　　二、形式理性的内涵11　　对形式理性的理解离不开对法律形式化的

5、历史考察。法律的形式化起源于古罗马时代。随着古罗马简单商品经济的发展和发达，私人之间的平等关系也逐步确立，法律日益完备并且专门化，法学家逐渐成为一个独立的阶层。罗马法的形式化运动首先表现为法律的分化加快。罗马法学家按照法律性质的不同，将罗马法体系划分为公法和私法。这种分类对近代法律体系的结构产生了重大的影响。特别是在大陆法系国家，公法与私法的划分成为这些国家展开法典编纂的基本依据之一。同时，为了适应发达的简单商品经济，作为简单商品经济法权的罗马私法采用抽象的方法，对各类不同的法律关系本质作了高度概括的规定，赋予各种实际的财产权利以观念的原则，从而使罗马民法所确立的各种私法法律

6、关系体系、制度、概念和原则富有深刻的法理性、严密的逻辑性和系统性，不仅使罗马法达到了古代法律发展的高峰，而且还使罗马法规范还具有规则的明确性和划一性的特征。另外，罗马法体系中，尽管实质法与程序法尚未明显分开，但程序法具有较高的地位，并起着较为重要的作用。与罗马法分为公法与私法相对，罗马的诉讼程序也分为公诉与私诉；罗马的诉讼形式经历了从法律诉讼到程式诉讼，再到非常诉讼的演变；不告不理、公开审判、言辞原则等等诉讼原则，在罗马法中体现的也很明显。罗马法的形式化运动对现代西方理性法律的成长产生了巨大的影响。[6]虽然近代西方的法律制度并非全部渊源与罗马法，但是“”仅仅就它建立了形式的

7、法律思想这个意义来说，接受罗马法是具有决定意义的。“”“”有训练的官吏据以下判断的现代西方的合理法律，在形式上，虽非在内容上起源于罗马法的“”。[7]韦伯认为，古代罗马资本主义是非理性的，它受政治、伦理等因素的强烈影响。但古代罗马资本主义已具有了某些理性化的因素。这些理性化的因素同古罗马法在内容与形式方面的某种程度的理性化，有密切的联系。[8]法律的形式化必然会促使商品交易的活跃，从而在一定程度上促使资本主义的理性化。在近代早期的罗马法复兴浪潮中，首先强调的也正是罗马法的形式主义特征。在西欧，随着商品经