1998年：活跃在立法前沿的婚姻家庭法学(杨大文)

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1、１９９８年：活跃在立法前沿的婚姻家庭法学杨大文中国人民大学法学院教授上传时间:2003-5-28婚姻家庭法学是实践性很强的应用法学。在过去的一年中，本学科以修改婚姻法，制定新婚姻家庭法为中心课题进行了多项研究，在广度上和深度上都取得了新的进展。早在90年代初期，我国婚姻家庭法学界就根据当时的研究成果，向立法机关提出了修改婚姻法，制定新婚姻家庭法的建议，近期出版的“九五”规划高等学校法学教材《亲属法》从教材的角度拓宽了学科的研究领域，在一定程度上对扩展婚姻家庭法的调整范围，完善婚姻家庭领域的各种具体法律制度，做了有益的探索。1998年8月于山西

2、太原召开的中国法学会婚姻法学研究会年会，再一次以健全婚姻家庭法制为主要议题。在此前后发表的多篇论文，也都是为立法论证工作服务的；其中既有总体上的研究，也有对各种具体制度的研究。作为新婚姻家庭法专家试拟稿起草组召集人，笔者愿借本刊之一隅，对一年来活跃在立法前沿的婚姻家庭法学做一简要的综述。一、修改婚姻法、制定新婚姻家庭法的必要性现行婚姻法是新中国成立后颁行的第二部婚姻法。它是在1980年9月10日公布，自1981年1月1日起施行的。这部法律以1950年婚姻法为基础，重申了该法的基本原则和许多行之有效的规定，同时又随着实际情况的变化做了若干重要的

3、修改和补充，从一定程度上满足了调整婚姻家庭关系的需要。它的贯彻实施，使我国的婚姻家庭制度改革在经历了名曰文化大革命的十年浩劫后重新走上了健康发展的轨道。现行婚姻法的历史功绩，是必须予以充分肯定的。但是，现行婚姻法有其自身的局限性。随着我国社会生活的巨大变化，婚姻家庭领域出现了许多新的情况和问题，现行法中缺乏相应的对策。法学界、法律界和相关部门的许多人士都认为，完善婚姻家庭立法已经成为我国法制建设的当务之急。婚姻家庭法学界的一些同志指出，现行婚姻法的缺陷主要表现在以下两个方面。一是该法中有大量的立法空白，欠缺若干必须设置的具体制度。例如：法律调

4、整的范围在主体上仅限于婚姻双方和若干家庭成员，缺乏有关亲属制度的通则性规定。结婚制度不够完善，仅有婚姻成立要件（包括实质要件和形式要件）的规定，而无关于无效婚姻的规定。夫妻财产制过于简略，特别是欠缺有关约定夫妻财产制的规范体系。对离婚的法定理由只有原则性、概括性的规定，没有具体的、列举性的规定，在适用中缺乏可操作性。此外，在亲权、监护、扶养等方面，一些制度也亟待进一步完善。二是该法中某些规定已经严重滞后，必须进行修改和补充。以夫妻财产制为例，在立法当时大体上是可行的，现在已经无法适应在社会主义市场经济的条件下调整夫妻财产关系的实际需要。改革开

5、放以来的二十年间，涉外婚姻和区际婚姻（涉台、港、澳的婚姻）数量不断增多、情况比较复杂，其法律适用问题，也需要从立法层次上制定必要的规则。在邓小平建设有中国特色的社会主义理论下，立足婚姻家庭，放眼社会发展的全局，于世纪之交制定一部具有科学性、系统性、前瞻性的婚姻家庭法，对全面调整婚姻家庭关系，保障公民的婚姻家庭权益，促进社会的文明进步，都具有十分重要的意义，这是我国婚姻家庭法学界许多同志的共识。4二、关于亲属制度的通则性规定亲属是基于婚姻、血缘和法律拟制而形成的社会关系，古代法中亲属的法律效力十分强大，在当代社会中，亲属关系的意义和作用仍然是不

6、可忽视的，它在诸多法律领域都具有一定的法律效力。目前，这方面的一些规定散见于我国的相关法律，包括婚姻法、民法通则、继承法、刑法、民事诉讼法、刑事诉讼法、国籍法等。重要的问题在于，对亲属制度应当从基本法的层次上做出系统的、通则性的规定。从我国现行的立法体制和法律的分工来看，解决这方面的问题无疑是婚姻家庭法的任务。许多学者主张，关于法律调整的亲属关系的范围、亲属的种类、亲系、亲等及其计算方法等，都应当在婚姻家庭法中有明确的规定。目前，对近亲属的范围问题，有关规定不尽一致。现行婚姻法中的世代计算法，不如亲等计算法方便。有的学者建议，对姻亲及其法律效

7、力的问题，在立法上应予规定。有的学者建议，在计算亲属关系的亲属远近时，不妨直接采用罗马法的亲等计算法，与国际接轨。三、关于无效婚姻无效婚姻是欠缺婚姻成立要件的违法结合，不具有婚姻的法律效力。婚姻家庭法学界的一些研究成果表明，这种违法婚姻的长期存在有其多方面的原因；在立法层次上确立有关无效婚姻的规范体系，是全面防治违法婚姻的根本对策。在新婚姻家庭法专家试拟稿的起草过程中，婚姻家庭法学界的一些学者提出了增设无效婚姻规范体系的系统方案。增设这方面的规定有利于坚持结婚的法定条件和法定程序，保障婚姻的合法成立；有利于预防和减少婚姻纠纷，保护当事人的合法

8、权益；有利于增强执法力度，制裁婚姻问题上的违法行为。有的学者针对本问题上的岐见，以有关史料为依据，论证了中国古代并非没有确认婚姻无效的法律传统；同时通过对一般的民事