联营若干问题探讨.doc

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1、联营若干问题探讨　一、联营主体　　（一）现行法律规定的联营主体。现行法律规定的联营主体必须是法人，但并非所有法人都有资格进行联营。这一点不同于一般经济合同。作为一般经济合同主体的法人，既包括企业、事业单位，也包括社会团体等，但作为联营合同主体的法人，则只能是取得法人资格且符合一定条件的企业、事业单位。所谓事业单位，指的是从事文化教育、科学技术、医疗卫生等方面专业活动的单位，如科研机构、设计机构、高等院校等。并且，事业单位也只能从事与其业务有关的技术转让、技术服务等经营活动，不得从事与本单位业务无关的经营活动。　　（二

2、）关于公民的联营主体资格。我国《民法通则》对公民之间、法人之间的经济联合分别赋予了“个人合伙”和“联营”的法律地位，但对公民与法人之间的经济联合却未作规定。在多种经济成份并存的商品经济关系中，不同经济性质的民事主体是不可能被截然分开的，尤其是在改革开放不断深入发展的形势下，各种经济成分之间的交流与协作更为频繁、密切，这就在客观上要求法律赋予公民联营主体的资格。　　我国修改后的宪法肯定私有经济是社会主义经济的组成部分，由此确立了私有经济在社会主义经济中的法律地位。那么，对于公民个人的联营主体资格再予以限制则与根本大法的

3、精神相违背。《民法通则》早已规定了个体工商户、承包经营户、个人合伙组织的民事主体地位。经工商行政管理部门核准登记经营的个体工商户、承包经营户和个人合伙组织，不仅具有公民一般的民事权利能力和民事行为能力，而且依法定程序取得了作为经济实体从事经营的特殊的民事权利能力和民事行为能力。《民法通则》用民事基本法的形式规定了他们的法律地位，这就为他们与企业法人联营提供了法律依据。　　二、联营效力3　　（一）具备法人资格的联营企业发包给联营一方经营。有人认为：具备法人资格的联营企业由一方承包经营，该联营中承包方对自己部分的财产既是

4、承包方又是发包方，而对合同另一方当事人来说，实际上是以承包为名，实现自己的利润保底，这是违反法律规定的行为。笔者认为，具备法人资格的联营企业，联营各方共同投资联合组成新的企业法人，其投入联营组织的财产的所有权已经转移，投资人无法直接控制这部分财产，该财产成为新的联营企业的独立财产。因此，不存在承包方对属于自己部分的财产既是承包方又是发包方的问题，联营一方向新的联营企业承包，其发包方是联营企业而不是组成联营中的一方。联营形成了新的经济实体，对外独立承担民事责任。尽管联营企业由联营一方承包，但联营企业的经济活动仍以联营企

5、业的名义进行，相应地也仍应以联营企业名义对外承担债务。承包后的联营企业债务清偿，首先应以联营企业的财产偿债，不足部分再由联营各方承担，在这种情况下，联营各方投入联营企业的财产已承担了风险，也只有在此之后才能处理联营各方的责任。承包合同说到底是联营各方的内部关系，对其他人没有约束力。因此，并不存在转嫁风险给联营中承包方的问题。笔者认为这种联营效力应当予以肯定。　（二）联营各方权利义务不一致。这种联营违反共同投资、共同经营、共享利润、共担风险的基本原则。其主要表现有两种，一是资金保底，即一方投入资金，相对方独立承担经济责

6、任；二是实物保底，即具有生产、经营场所或机器设备的一方，将生产、经营场所或机器设备以实物的形式投入联营，按期获取约定利润，经营及亏损责任由相对方负责。这两种联营的共同特征是一方利用自己的优势地位坐享受益而不承担风险，这两种联营形式都是将一方的权利建立在另一方的风险责任之上，前者实际上是以联营为名行高利贷款之实，后者是以联营为名收取高额租金。因此，这两种联营的效力应予否定。　　（三）变卖土地参加联营问题。我国宪法规定：任何组织或者个人不得侵占、买卖或者以其他形式非法转让土地。土地的使用权可以依照法律的规定转让。土地管理

7、法也只允许以土地使用权作为条件参加联营，无权转让土地。即使是农村集体企业参加联营，需要使用农村集体所有的土地，也必须在按规定办理土地征用手续后，土地使用权始能发生转移。所以，变卖土地参加联营的，不论是直接变卖还是间接变卖，其行为都具有违法性，这种联营的效力应予否定。　　（四）以租赁物作为投资参加联营问题。根据民法原理，财产承租人本身对租赁物并不享有所有权，他所享有的是对租赁物的占有、使用的权利，因而也就不享有处分权。如果承租人以租赁物作为投资参加联营，一旦发生风险，租赁物的所有权人主张其对租赁物的权利，这种风险必然转

8、嫁给其他联营方。由此可见以租赁物作为投资参加联营实质上违背了风险共担的原则，这样的联营效力应予否定。　　（五）以银行贷款作为联营投资。作为贷款合同的当事人，取得贷款后就对款项享有占有、使用、收益、处分的权利，在不违反国家禁止性规定（如专项贷款）的前提下，有权根据自己的意志决定贷款用途。因此，对以银行贷款作为联营投资的，原则上应予以保护。但是，这