商法的基本原则新探.doc

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1、商法的基本原则新探　　【摘要】商法原则是商事法律规范的出发点和归宿，准确地定位商法原则关系到商法体系与基本内容的确定。商法基本原则应该反映商事关系营利性的特征，应贯穿于全部商法规范，应体现各国商法的共性，适应商法国际化趋势。重新界定商法的基本原则应该为：商事主体法定原则，维护公平交易原则保障交易迅捷原则和保障交易安全原则。同时，笔者无意停留在界定基本原则本身的层面，而是在新的时代背景之下，重新审视这些基本原则。　　【关键词】商法标准基本原则　　　　一、商法的基本原则概述　　　　要确定商法的基本原则，必须先弄清商法基本原则的概念及其内涵。笔者认为，商法的基本原则是指反映商

2、事关系的本质特性，体现商法的基本内容，统辖商法的具体制度，并贯穿于商法规范的共同准则。商法的基本原则与民法的基本原则既有联系也有区别。商法基本原则不是民法基本原则在商法领域中的具体体现，而是商事关系客观要求的集中反映，是商法基本精神的科学抽象，商法基本制度和一切规范的共同纲领。商法的基本原则也不同于商法的具体规则。　　　　二、商法基本原则的重新确立　　　　商法的原则涉及许多方面的内容，对于现代商法之进步性的重要标志。笔者在借鉴前人优秀的研究成果的基础上，通过商法的基本原则的界定标准的确立，认为商法的基本原则至少应该有以下几个：　　（一）商事主体严格法定原则　　商事主体严

3、格法定的原则，在通常意义上应当包括以下几个方面：商事主体的类型法定，商事主体内容的法定和商事主体的强制公示等方面的内容。　　1．商事主体的类型法定，也可以称为市场的准入主体，各国商法一般都会对商事主体的类型做出明确的规定，投资者只能按照法律规定的类型设立商事主题，法律禁止当事人任意创设非法定类型的商事主体。“当事人关于商事主体之创设或变更，本质上仅具有法定范围内自由选择的法律可能性”。　　2．商事主体的内容法定，即商法对商事主体的实质性条件作了明确规定，投资者只能在完全具备这些实质性条件时，才能成立相应的商事主体。对此，现行学术界，普遍认为，商事主体内容法定要求必须强化

4、商事主体的登记管理制度，对各种商主体进行统一、规范的登记，加强管制。但是笔者认为这很容易走向另外一个极端，过分僵硬的规定由于缺乏广泛的社会认同，导致普遍的违规行为和违法不究现象，从而会给不法交易者以更大的可乘之机。　　3．商事主体的强制公示是指对商事主体登记内容予以公示，其登记事项不仅应设置于登记机关，还应公告、备查、通知等方式令交易当事人或第三人知晓。如我国公司法中要求的公司设立、变更、注销的登记公告。　　（二）确认营利和保护营利原则　　正是在这样一种传统商法的基本原则的指导之下，行为人可以遵循“私法自治”3精神，竭力追求盈利经营，并且在这种经营活动中，他享有较大的自

5、治权利和较小的社会责任。由此，人们始终确信，盈利精神是传统商法最重要的特征，是商行为区别于非商行为、商法区别于其他法律部门的最重要的标志之一。　　在上述思想知道指导下，传统商法理论中利润第一、盈利至上的原则在一定程度上遭到否定。相当一部分法学家认识到，盈利虽然是商法所保护的商事经营活动的重要特征，但已不再是最高目标，法律必须尽最大可能去阻止那些不公正或对他人及社会产生消极影响的盈利行为。　　（三）维护交易安全原则　　商法上对交易安全之维护，主要表现为要式主义、公示主义、外观主义及严格责任主义等等规则。　　1.要式主义也可以称为强制主义，是指商事交易形式须依照法律的严格规

6、定，任何交易的当事人均不得任意加以变更，例如我国公司法关于公司章程、公司债券募集办法等方面的规定，有利于规范商事主体的商事行为，从而也就有利于保障交易的安全。　　2．公示主义是指交易当事人对于涉及利害关系人利益的营业上事实，负有公示告知义务，其目的在于保护交易相对人或不特定第三人。我国公司法关于公司登记的公示，即公司设立变更和注销登记公告制度就是公示制度的要求之一。市场经济是信用经济，而信用的建立又不是凭空所能达到的。它需要一系列相关制度的配合和保障。公示制度的建立和完善无疑可以增加商事交易主体相互之间的信任度，同时也就能够较好地维护交易的安全。　　3．外观主义是指按照

7、商法要求，商事主体或商事交易的一些重要事实必须通过一定的外在形式显示出来，即使外在的显示与内在的事实不一致，商事主体仍须受此外观依赖者的利益得以维护，整个社会的交易安全得以保障。票据法上的无因性与文义性就是体现了外观主义。　　4．严格责任主义指为保障交易安全，特别地加重商事交易中某些行为人的责任。这是由于商事交易的大量性与反复性，为了保护债权人的利益，维护交易安全，避免企业在交易中发生障碍而设。例如合伙人对合伙债务承担无限连带责任等等，对于保障相对人的利益，对于维护交易安全都有很大作用。　　（四）保障交易迅捷原则　　实践中，各国的商事立法