古代中国判例法传统的形成原因及启示.doc

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1、古代中国判例法传统的形成原因及启示[摘要]我国有着悠久的判例法传统,其产生原因有三,即经验哲学、贵族精神以及实用主义。由于我国盲目地引进大陆法系的成文法制度,造成了法律与道德的双重失落。其解决方法就是实现法律形式与时代哲学的重新统一,引进判例法。[关键词]古代中国;判例法;启示一、古代中国的“混合法”传统及其发展历史(一)古代中国的混合法传统长期以来,人们,包括许多法学学者,普遍认为,中国古代是一个崇尚制定法的国家,而对古代中国的判例法却不甚了解。然而,历史告诉我们,古代中国除了有发达的成文法以外,还有发达的判例法。有学者认为,在我国的古代,人们心目中的“法”远远不限于国家认可和审判活动确认

2、的行为规范,那些在生活中实际发挥作用的客观行为准则也被纳入“法”的范畴,甚至成为最具权威的“法”。正因如此,能够表述“法”这一社会现象或行为规范的文字也是多种多样的,譬如,法、刑、礼、律、范、辟、则、彝、度、制、典、事,等等[1]。一言以蔽之,中国古代有着“混合法”的传统,即“成文法”与“判例法”的有机结合。具体说来,“混合法”包括两层意思:在立法方面,历朝历代在可能的情况下按照正规程序制定和颁布成文法,而在无现成的成文法可依,或虽有成文法但却明显不合时宜的特定情况下,则通过司法渠道以创制判例法的形式实行局部立法;在司法方面,适用成文法与使用判例相结合,在时机成熟时,再通过立法把判例吸收进成

3、文法中。对此,曾任国民党政府司法部长多年的居正先生曾经说过:“中国向来是判例法国家,甚似英美法制度”,在民法颁布之前,“支配人民生活的,几乎全赖判例”,“司法向来已经取得创造法律之权威”,“判例势力之伟大,实无可争辩”[2]。在中国古代法律文化史方面用力甚勤并颇有建树的武树臣先生,则将从西周到春秋的时期称为“家本位判例法”时代,而将西汉到清末的两千年称为“国家本位混合法”时代[3]。(二)古代中国判例法的发展历史从判例法的发展历史来看,汉以前是简单援引阶段,由汉迄唐是判例法的成熟阶段,至明清是判例法的发展阶段,其后是其衰落阶段。以下对其作一简要

4、介绍。从舜时的“皋陶造律”的传说中我们可以推断出中国古代的成文法起源于司法实践,律生于例,律是例的固定和升华。春秋时期,晋国叔向抨击郑国子产“铸刑书”时所说的“昔先王议事以制”中的“制”即指沿袭已久的习俗、故事或成例。经过春秋战国时期的大变革,封建社会取代了奴隶社会,为了巩固自己的统治,封建统治者们纷纷颁行了成文法,判例法从主要法律渊源退居次要地位,但它仍是一种重要的法律形式。秦朝司吏断狱时,除律以外,可以适用“廷行事”,即以判案成例作为判案依据。汉承秦制,规定凡律无正条者,比附以为罪。《周礼秋官大司寇》载:“若今律,其有断事,皆依旧事断之,其无条,取比类以决

5、之,故云决事比”。“决事比”与秦朝的“廷行事”相类似。不过,其种类更多,应用更广。汉朝的比分为决事比、死罪决事比和辞讼比三类。据史书记载,汉代可以作比附的案例十分繁多。晋“改旧律为刑名法例”。自此,例与法联系起来。北齐“6集罪例以为刑名冠于篇首”,称为名例律。唐朝是我国封建法制成熟与定型时期,法制比较完备,在司法实践中,虽允许法律无明文规定时比照成例断案,但控制较严,并且注意以成文法规范判例法,以免引例破敕、以例害律。宋初颇重律、敕。神宗即位以后,实行变法图强,法律形式也发生变化,不仅编敕地位提高,而且例也得到发展,“法所不载,然后用例”。宋代的例有两种,一为断例,即审判案件的成例,另一为指

6、挥,即尚书省及各部等官署下达的指令。高宗南渡以后,由于刑典的散佚,例的地位更趋重要。宋代各朝皇帝都有编例之举,其中较为重要的有《绍兴刑民疑难断例》、《乾道新编特旨断例》、《开禧刑民断例》等。至于指挥,就更是浩繁,仅是南宋宁宗年间就达数万件之多。元朝的法律体系是一个集辽蒙古法、汉法、回回法在内的多元联合体。其法律统一的方式就是在继承本民族法律传统的基础上,有条件地吸收前朝的立法经验,将一些在审判中形成的具有典型意义的判例经国家机关认可,并通过特定的立法程序加以分类汇编,成为统一的法律规范——“断例”,它是成文法与判例法的有机结合。明代仍然采用以例断案的传统。明朝的“例”主要是刑部针对具体案件做

7、出的判决,并经皇帝以上谕的形式批准,使其具有法律规范的性质。因案生例的原则自此确立并盛行起来。明中后期的《问刑条例》将例提高到与律同等的地位,“以例辅律”、“以例补律”,律是正文,例是附注,例律并行。但在司法实践中,例优先于律。清朝大体沿袭明朝。清代例的删定、编纂是重要的立法活动,由律例馆负责。修律的主要内容是将具有一般意义的判决提升为法律规范,删除和更正律文与例文、例文与例文之间的重复和矛盾。凡馆修入律之例

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