完善物权法：制定民法典的关键.doc

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1、完善物权法：制定民法典的关键应当采取“物权”还是“所有权”的概念　　民法的调整对象是平等主体之间的财产关系和人身关系。对于民法中的财产关系，民法典应当采取“物权”还是“所有权”的概念，学者们有不同意见。　　有学者认为，物权仅仅以有体物为中心，调整范围过于狭窄，已不能适应信息时代发展的需要，因此，应当以涵盖有体物和无体物的“财产权”概念代替“物权”的概念，民法典应制定财产权法而不是物权法。　　而另一种观点则认为，财产权的概念过于宽泛，不具有特定的调整对象，不能区分有体物和无体物。对于二者只能采取不同的法律规则来调整。针对有形财产的调整主要通过物权

2、法来实现，针对无形财产主要通过知识产权法、票据法、证券法等加以调整。我国《民法通则》采用了“财产所有权”和“与财产所有权有关的财产权”的概念，试图以其代替“物权”概念，但这一概括不能区分所有权和其他物权，不能确立所有权和其他物权的独特保护方法。　　■民法典是否需要设立财产权总则　　有学者认为，应当在民法典“总则”外设立独立的“财产权总则”，将各种有形财产和无形财产抽象出来，以统领物权、债权、无形财产以及其他民事财产权利形式，以扩大民法典的适用范围，为民商合一提供体例上的基础。　　但有学者对此提出反对意见。其理由是：财产权所要达到的统领各类单行法

3、中财产权的目的，可以通过适当充实民法典总则中的内容来实现。民法中很多财产权利，如继承权、知识产权等也包括了人身权的内容，设立财产权总则在立法技术上有很大难度，即使考虑到财产权总则的另一目的在于沟通民法和商法的关系，整合民法体系，但商法所涉及的财产规则，实际上是以物权和债权规则作为基础的。财产形式总是处于不断变动之中，设立财产权总则是不现实的。　　■是否应规定物权法定原则　　有学者认为，物权的精髓在于“物权不得由当事人自由创设”，这与合同法、债法不同。合同法的原则是合同自由。我国物权法必须实行物权法定主义。物权直接反映社会所有制关系，对社会经济影

4、响重大，故不能允许当事人随意创设物权，物权类型化（法定化），可以确定行为标准，维护第三人的利益，确保交易的安全与迅速。但应当注意的是，物权法定主义只是对所有权的权能、担保物权等物权权能进行概括性规定，并非绝对排斥当事人意思自治，当事人可以通过合同和公示设定物权、对物权进行变动。3　　但也有学者对物权法定原则提出质疑，认为物权内容、种类、效力的法定化，使物权不能充分贯彻民法的意思自治原则，将限制物权的发展，限制交易的自由，使物权变成封闭的、僵化的、保守的体系，甚至会和社会经济生活严重脱节。　　■物权体系应当如何构建　　有学者认为，物权具有对世性（

5、物权可以对抗一切不特定的人），物权具有优先效力（在同一财产上，既存在物权又有债权时，物权优先），而债权具有对人性（债权只能对抗特定的人）。这就决定了物权是绝对权，债权是相对权，应当根据物权的对世性考虑物权体系的构建。　　根据这一标准，可以解决担保物权是债权还是物权的争议。认为担保物权属于债权的人认为，担保物权不具支配性，且担保物权主要是基于当事人的意思，基于合同产生，因此属于债权。认为担保物权属于物权的学者认为，担保物权也具有支配性，其支配的是物的交换价值。一些担保物权如质权甚至可以现实地支配物；担保物权也具有排他性，能够有效地对抗第三人。在第

6、三人侵害抵押物、造成抵押物毁损的情况下，抵押权人依法享有请求他人返还原物、排除妨害、恢复原状的物权请求权。担保物权实现上的先后顺序也是其排他性的一种表现。　　依此类推，租赁权由于具有相对性，应属债权。由于我国已经确立了国有土地使用权、宅基地使用权等以对土地的占有、使用为目的的用益物权形态，因此没有必要将租赁权规定为物权。当然，有人认为“买卖不破租赁”表明租赁权可以对抗所有权，体现了某种物权的特性，但这是为保护承租人的居住权而规定的。　　根据物权的对世性构建物权的体系，就是说物权一般应实行公示原则。据此，已办理登记的债权（如商品房预售合同登记，也

7、称预先登记）、承包经营权、海域使用权、水资源利用权、养殖经营权、捕捞权、采矿权等经过登记、公示，可以承认其具有物权效力。　　当然，由于对人性和对世性的复杂性，有学者认为，有些自合同生效产生的物权，是否具有对世性，值得探讨。　　■所有权是否需要类型化　　有学者认为，我国物权法应该借鉴大陆法系的模式，采取单一的所有权模式，只规定所有权的一般规则，采取现行的国家所有权、集体所有权和个人所有权三元模式，不能实现对国家、集体、个人财产的平等保护。3　　另有学者认为，与西方某些国家物权法中单一所有权是建立在私人财产所有制基础上、对国家所有权通过单行法调整不

8、同，我国实行的是公有制为主体的多种所有制经济共同发展的所有制结构，我国宪法已对此加以确认，物权法应当将宪法的规定具体化。在物权法中规定国家所有权，在某