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1、浅析拐卖妇女、儿童罪既遂的判断标准1、相关定义1.1、过错的判断标准对过错定义、形式的梳理本文通过对主观性过错理论和客观性过错理论的阐述与对比,认为过错的判断标准应是客观的,只要是违反了注意义务,就应断定行为人有过错,该行为人就应承担相应。韩松、陶信平:《民法学》,西安交通大学出版社,20(抖年第[版,第57页..王利明:《民法学》,复旦大学出版社,2加4年第l版,第126页.山东大学硕士学位论文的过错侵权责任。根据本文的观点,过错的定义大概如此表述:过错是行为人因违反法律规定的义务或者特定行业
2、惯例或者当事人基于特定关系产生的注意义务,而所应受到的法律意义上的责难。传统的过错形式在法律上分为故意(直接故意和间接故意)与过失(疏忽大意的过失和过于自信的过失)。并将不同类别的过错进行程度上的轻重分级,但是在司法实务中,往往是根据侵权损害结果来确认赔偿额度的,并非如主观过错理论所认定的级别那样,故意多赔、过失少赔。原因有二:其一,在侵权诉讼中,被告的主观过错形式和程度很难量化,而损害后果,无论是针对人身还是针对财产,都是可以量化的,一个难以量化的抽象的要件怎么能作为可以量化的要件的衡量标准呢
3、?其二,即使法官通过某种方式对被告的过错的形式和程度作出了一个确认,也很难保证被告的过错程度与他所造成的损害后果相匹配,如果出现”差距”,法官又该如何认定被告的赔偿数额呢?是依据过错还是根据损害后果?事实上,如果说行为人的侵权举动是由内而外的,即因内心意志的不当而导致外部行为的不当,那么,对行为人是否有过错、是否侵权的认定只能是由外推内,即由外部行为的不当推测行为人行为时内心意志的不当,这实际上是一个反证的过程。但就是这样一个反证过程,在我国司法实践中,仿佛对最后赔偿额度的影响似乎也不大。因为我
4、国立法规定的是全面赔偿原则和实际赔偿原则,并没有确立依过错等级而进行所谓的“过错等级赔偿原则”。如我国《民法通则》第119条规定:”侵害公民的身体造成损害的,应当赔偿医狞费、因误工减少的收入、残疾者生活补助等费用;’造成死亡的,并应支付丧葬费、死者生前扶养的人必要的生活费等费用。”鉴于这样的原因,本文认为,既然过错应采取客观的判断标准,那么,过错的形式也应是客观的,或者说过错的形式类别就是注意义务的类别,使过错更为具体化、明确化和统一化,以避免沿用传统观念对过错进行抽象分类所造成的缺乏适用性的弊
5、端。在这里需要指出的是,虽然本文认为对于过错的判断应采取客观标准,且运用客观标准去认定行为人的主观状态,但这并不是说把行为人根本不可能具备的主观状态强加给行为人,而是在运用客观标准确定行为人应当预见的范围时,己经体现了主观标准的要求,即在考虑一个人应该或者能够预见的能力时,使得客观标准在一定程度上反映行为人应该具有的心理状态,所以,运用客观标准认定行为人的过错,不必另行采用主观标准来认定行为人的过错。①本文在”客观性过错理论”这一部分中对注意义务作了一个大致的分类,将注意义王利明:《侵权行为法规
6、则原则研究》.中国政法大学出版社,2004年第2版,第2”页.山东大学硕士学位论文务分为意定的注意义务和非意定的注意义务,后者即为本文中的过错的客观性判断标准。在非意定的注意义务中,又可以分为两类,一类是不作为的注意义务,一类是作为的注意义务.不作为的注意义务具有一定的普遍性,通常是指侵权行为法所设定的任何人不得侵害他人财产和人身的义务,即所谓”不损害他人”的义务。当然”不损害他人”的义务中也并非绝对不包括作为,但是以不作为义务为主。只要没有合法的依据或者法律上的权利或者其他免责事由(如受害人同
7、意、紧急避险等)而侵害了他人的人身或财产,就是违反了侵权行为法所设定的不作为的注意义务,这些注意义务多由侵权法和其他的法律、法规具体规定。而作为的注意义务,多指一般安全保障义务。2003年12月9日最高人民法院公布了《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》,该《解释》中第6条对安全保障义务的范围和违反义务时的责任界限进行了界定。该条规定:”从事住宿、餐饮、娱乐等经营活动或者其他社会活动的自然人、法人、其他组织,未尽合理限度范围内的安全保障义务致使他人遭受人身损害,赔偿权利人请求其承担相
8、应赔偿责任的,人民法院应予以支持。因第三人侵权导致损害结果发生的,由实施侵权行为的第三人承担赔偿责任。安全保障义务人有过错的,应当在其能够防止或者制止损害的范围内承担相应的补充赔偿责任。安全保障义务人承担责任后,可以向第三人追偿。赔偿权利人起诉安全保障义务人的,应当将第三人作为共同被告,但第三人不能确定的除外。”也就是说,判断经营者有无过错的一般标准是:其是否尽到了”合理限度范围内”的安全保障义务。具体说来就是:是否达到了法律、法规、规章或者行业规定等所要求达到的注意程度,或者是否达到了同类经营
